关于检察机关是否能够对破产程序实施法律监督，争议较大。下面笔者代理的这起当时全国债权人人数最多的破产案件，正是由于检察机关法律监督的介入，才成为一起进入实质性破产程序却未能破产并最终使破产企业起死回生、释放出勃勃生机的案件，也由此引发了笔者对检察机关破产监督的讨论。

一、案情

这是一起进入实质性破产程序却未能破产的案件，也是一起当时全国债权人人数最多的破产案件。该案被申请人，某县第二水泥厂（以下简称第二水泥厂），系该县经济委员会领导的地方国营企业；申请人，县信用合作社联合社营业部（以下简称县信用社），系第二水泥厂的最大债权人。1994年5月18日，县信用社向县人民法院提出宣告第二水泥厂破产的申请，称第二水泥厂自1986年12月20日起先后向申请人借款1100.8万元，现已全部逾期，被申请人不仅所欠本金分文未还，而且借款利息也未能按期清偿，截止1994年5月20日，应付本息合计1850.94万元，认为第二水泥厂因经营管理不善，导致严重亏损、资不抵债，已经无力如期如数偿还到期债务，为了保护自己的合法权益，申请县人民法院对第二水泥厂宣告破产。县法院于5月24日受理了此案，由于被申请人第二水泥厂的上级主管部门——县经济委员会在法定期间内未向该院提出和解整顿申请，在组成合议庭审理后，县法院于9月6日做出了宣告第二水泥厂破产的裁定。本案中，笔者担任第二水泥厂第二大债权人——中国建设银行某县支行（以下简称县建行）的代理人，由于认为宣告破产的裁定中关于第二水泥厂的资产负债、债权债务情况不清，第一次债权人会议不符合法定程序，级别管辖错误，县建行于9月16日对该破产裁定提请复议，县法院当日作出裁定，驳回了县建行的复议申请。在破产已成定局的情况下，为实现本行的别除权，县建行于9月28日向县法院提出关于不将抵押物作为破产财产和尽早行使优先受偿权的申请，对此，县法院10月21日作出裁定，认为县建行三笔抵押贷款（本息共计230余万元）的抵押物为水泥厂生产线上的关键设备，而双方在办理抵押时未报经同级国有资产管理部门同意，违反了豫国资字（1992）第37号文件，从而认定抵押权无效，驳回了该申请。紧接着，本行又对该裁定提请复议，但县法院未予答复。此时，清算组的工作已进入破产财产的处理分配阶段。处理破产财产时，由于清算组在未经债权人审议的情况下即决定以较低的价格将第二水泥厂整体出让给本案最大债权人——县信用社，因此遭到了众多中小债权人的强烈反对，下一阶段的破产财产分配方案也就失去了通过的前提。在仅召开一次的债权人会议未通过的情况下，县法院毅然决然地批准了清算组的破产财产分配方案。在合法权益受到严重侵害的情况下，县建行联合市铁路公司等18位债权人于11月1日提出申诉，请求市人民检察院对认定县建行抵押权无效的裁定和批准清算组财产分配方案的裁定行使监督权，依法提起抗诉。11月4日，市人民检察院以认定县建行抵押权无效的裁定适用法律不当、批准清算组财产分配方案的裁定程序违法为由，向市中级人民法院提起抗诉并报送市人大，市中院支持了市检的抗诉，在市人大常委会的监督和市中院的指导下，县法院经过重新审查，认定县建行的三笔抵押权有效；县法院在对批准清算组财产分配方案的裁定进行审查时，认为第二水泥厂的资产负债状况并未达到破产的程度，并且所有职工和绝大多数债权人不希望企业破产，最终，县法院撤回了对第二水泥厂的破产宣告裁定。

本案中，对抵押权效力的认定是笔者代理需要解决的关键问题。县法院据以认定抵押权无效的依据是河南省国有资产管理局颁布的豫国资字（1992）第37号文件作出的“企业以其财产进行抵押须经国有资产管理部门批准”的规定，据此，笔者提出两点理由支持抵押权有效：第一，国家国有资产管理部1994年的国资函发（1994）第36号文件针对一些地方国有资产管理部门的越权行为做出规定：企业以财产作抵押向金融机构借款属法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预。该文件是针对下级非法干预企业自主行为的行政措施颁布的，目的在于纠正下级的非法行为，因此，下级过去所作的非法行为应当是自始无效的，这里不涉及溯及力的问题。第二，1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：“企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权”、“政府不直接干预企业的生产经营活动”。因此，豫国资字（1992）第37号文件缺少存在的法律依据和政策依据，应当是自始无效的，县法院最终采纳了代理人的意见，认定县建行的抵押权有效。此为本案的焦点之一。本案的焦点之二是检察院的抗诉问题。

经调查，本案中第二水泥厂的资产负债状况并未达到应当宣告破产的程度，但是，县法院主导着整个破产审判程序，破产审判程序缺少外部监督，中小债权人缺少救济手段，利害关系人缺乏有效表达自己合法诉求、阻止程序继续错误进行的渠道，在合法权益即将受到实质性且无可挽回的损害时，是检察院的及时抗诉挽救了众多中小债权人，也为此后第二水泥厂的起死回生和蓬勃发展奠定了至关重要的基础。于是，检察院的抗诉成为本案的典型所在。

本案之前，法院没有接受过检察院对破产案件的抗诉，检察院也没有提起过破产案件的抗诉；本案之后，法院不再接受检察院对破产案件的抗诉，检察院也不再对破产案件提起抗诉，本案成为检察院抗诉破产案件、对破产程序实施检察监督的例外。

关于检察机关能否对破产程序实施检察监督，一直是一个争议较大的问题，现行破产实践中，法院对检察机关的监督又是持否定态度的，那么，检察机关究竟有无必要参与到破产程序中呢？笔者认为是很有必要的。

二、 检察机关参与破产程序的必要性分析

检察机关的性质和破产程序的特点决定了检察机关不仅有必要，而且应当参与到破产程序中，同时，国外的立法例又强化了这种必要性。

（一）检察院的性质

我国宪法第129条规定：中华人民共和国人民检察院是我国的法律监督机关。

检察院的监督职能是权力配置的必然要求。英国思想史学家阿克顿勋爵认为，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。正是基于对这种观点的信奉，才有了现代社会权力配置过程中公检法之间相互制衡、相互制约的权力格局。检察院的法律监督主要包括法纪监督、侦查监督、审判监督等几个方面。其中，侦查监督针对公安机关的侦查活动，审判监督针对审判机关即人民法院的诉讼活动。根据审判活动的性质，审判监督又可以分为对刑事审判活动的监督、对民事审判活动的监督和对行政审判活动的监督。检察院作为控辩审格局中的控方主体，能够直接参与刑事审判活动，既可通过庭审进行监督，也可针对生效裁判进行监督，而在民事、行政审判过程中，检察院并非一方主体，对审判活动的监督就只能停留在对生效裁判事后抗诉这一单一形式上，从而导致司法实践中检察院对刑事审判活动的监督力度大大强于对民事审判活动的监督，这在一定程度上弱化了检察院的民事审判监督。民事审判过程中，检察监督的弱化必然使法院的权力因缺少外部制约而膨胀，检法的力量对比失衡将会在很大程度上提高司法不公的几率，而这并非我国建设社会主义法治国家和构建和谐社会所欲求。为了平衡司法过程中检察院、法院的力量对比、构建相互制衡的权力格局，检察院需要也必须参与到民事审判程序中，对民事审判活动进行监督，并且从目前的情形看，监督的力度只能加强不能削弱。

检察院参与破产程序是其民事审判监督职能的必然体现。我国《民事诉讼法》第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。破产程序是民事审判程序与民事执行程序混合的程序。破产宣告是法院依法宣告债务人破产的行为，其性质为司法审判行为。破产清算是对法院宣告破产裁定的具体执行，具有执行程序的特点。由于对破产企业的命运有决定意义的是法院的破产宣告行为，因此，笔者认为，破产程序从总体上而言仍然是一种民事审判活动，准确地说，应当是一种特殊的民事审判活动。既然破产程序是一种民事审判活动，检察院有权对民事审判活动进行监督，自然应有权对破产程序实行法律监督。由此，检察院参与破产程序是其民事审判监督职能的必然体现。

综上，检察院的法律监督机关性质决定了其有必要也应当参与到破产程序中。

（二）破产程序的特点

破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿请求，在法院的指导和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。破产的代价是债务人的营业权利能力和行为能力的终止。为了尽快结束破产后的善后处理工作，避免旷日持久的诉讼、避免使债权人遭受更大的损失，破产程序只能够除不予受理、驳回破产申请裁定可以上诉以外，其他裁定均为一裁终裁，人民法院对有关破产债务人的债权、财产的实体争议裁定，具有终局效力，当事人不得上诉。也就是说，破产程序的结束将是永久的、不可逆的，很难通过再审等程序纠正错误，也不存在通过执行回转恢复债务人营业权利能力和行为能力的可能，因此，破产程序中需要建立及时、有效的纠错机制，而能够使这种纠错最直接、最有效、最彻底的主体，非检察院莫属。即破产程序裁定的一裁终裁特点决定了检察院具有参与破产程序以及时、有效纠错的必要。

破产是商品经济条件下于债务人财务状况恶化时不得已而采用的消极的债务消灭方式。为预防和减少破产可能给债权人、债务人以及社会经济带来的负面影响，尽量挽救有复苏希望的企业，现代破产法的破产程序中包含了更多预防及重整的内容，以尽可能避免破产清算，确保债权人利益的最大化，因此，各国立法都在本国破产法中设立了破产和解、整顿等破产预防制度。我国《企业破产法》第70条规定：债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。第95条规定：债务人可以依照本法规定直接向人民法院申请和解。破产预防制度的存在，增加了破产审判程序的技术性，使得破产程序与一般民事诉讼相比更为复杂，这必然会增加人民法院在审理过程中出现偏差的可能性，为了及时、有效地防止错误的出现，需要检察院的参与。因此，破产程序的复杂性特点决定了检察院具有参与破产程序以防错案的必要。

破产是一种不得已而采用的制度，破产案件处理的结果往往会给债权人造成极为惨重的损失，因此，在这一非常制度下，各利害关系人的利益冲突十分剧烈，常有人以破产手段或乘破产之机谋取不当利益或企图达到其他犯罪目的。本案就是孟县信用社在经过三个月的摸底之后，企图通过破产手段低价接管孟县第二水泥厂而形成的。本案最大债权人自身利益的最大限度满足是建立在损害众多中小债权人利益的基础上的，正是焦作市人民检察院的及时抗诉挽救了众多中小债权人的合法权益。因此，破产程序中违法犯罪行为多发的特点，决定了检察院具有参与破产程序的必要，以及早发现和有效打击导致破产以及破产程序中的违法犯罪行为。

在我国未建立个人破产制度的情况下，企业成为破产债务人的唯一主体。企业作为一种社会组织机构，其破产往往涉及到特定和不特定多数人的利益，具有强烈的社会公共利益色彩。本案是当时全国范围内债权人人数最多的“破产案”，债权人788人，职工277人，利益相关主体达一千余人，如果对未达到破产程度的第二水泥厂的破产听之任之，其结果不仅会使尽八百债权人的合法利益受到严重损失，更重要的是，近三百职工的切身利益将受到严重损害，这将对社会稳定形成极大隐患，社会公益性明显。为了维护这千余人的合法权益，需要公共利益的代表——检察院义不容辞地参与其中。由此，破产程序的社会公益性特点决定了检察院有必要参与到破产程序中，以有效维护广大利益相关主体的合法权益。

综上，由于破产程序中的裁定具有一裁终裁的特点，加上破产程序的复杂性、社会公益性以及违法犯罪行为多发的特点，决定了检察院作为我国的法律监督机关，作为公共利益的代表，有必要也应当参与到破产程序中。

（三）国外立法例

世界上许多国家和地区的破产立法都不同程度地通过赋予检察官参与破产程序权力的方式，不断强化国家对破产程序的干预。其中，法国破产法的国家干预程度最强。为了维护企业的存续，现行法国破产法赋予检察官全面干预破产程序的权力：检察官有在预防程序进行中向法院起诉或上诉的权力；可以因企业生存需要，请求法官更换企业领导人，作为接受企业重整方案的条件；还有要求法庭更换司法管理人的权力等等。其他大陆法系国家，如德国，检察官也在破产审判程序中发挥着重要作用。在英美法系，如美国和香港，检察官在破产程序进行的任何阶段，只要认为必要，都可介入破产程序，了解情况并提出意见。

由此可见，检察官参与破产程序已经成为世界各国的通例，这一通例不必然导致我国肯定并加强检察官对破产程序的干预，但至少可以传递这样一个信息：大多数国家都认识到了检察官参与破产程序的必要性，并且都已将其制度化。当然，我们国家也对这种必要性有所认识，但由于各种原因，检察机关参与破产程序一直存在障碍。

三、 检察机关参与破产程序的障碍分析

我国破产实践中，法院对检察机关的监督持否定态度的主要原因在于最高人民法院的两个批复。最高人民法院在97年《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理问题的批复》（以下简称《97批复》）中规定：检察机关对人民法院作出的企业法人破产还债程序终结的裁定提出抗诉没有法律依据。检察机关对前述裁定提出抗诉的，人民法院应当通知其不予受理。另一批复是最高人民法院96年《关于破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（以下简称《96批复》），该批复指出，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决书或调解书的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。

有人认为，这两个批复实质上表明了检察院在破产程序中无抗诉的权利，这也成为法院在破产程序中排斥检察监督的主要原因。按照通常的理解，这两个批复只是针对破产程序中法院做出的“宣告企业法人破产还债程序终结的裁定”和“变更债权人据以行使优先受偿的已生效的判决书或调解书的裁定”能否抗诉作出的司法解释。关于前一批复，既然只是针对“宣告企业法人破产还债程序终结的裁定”，也就是说，检察院对从破产宣告开始到破产还债程序终结前的大部分破产程序中法院作出的裁定不持异议，说明法院在整个破产程序中不存在大的错误，那么，导致检察院对“宣告企业法人破产还债程序终结的裁定”提起抗诉的就只能是不足以否定整个破产审判程序的小错误，如果为了维护绝对的公平正义而对涉及众多破产企业职工、债权人的既得利益进行再分配，无疑将是一项严重背离社会主义市场经济倡导的效益原则、得不偿失的复杂工作，最终损害的恰恰是公平正义，因此，不允许检察院对“宣告企业法人破产还债程序终结的裁定”提起抗诉是符合社会公平正义观念的。后一个批复针对的是四川省高院的请示。这个批复中，检察院抗诉的对象是法院作出的“变更债权人据以行使优先受偿的已生效的判决书或调解书的裁定”，这一裁定是进行破产审判的人民法院越权的结果，虽然与破产程序相关，但与正在进行的破产程序并不属于同一诉讼法律关系，因此针对法院越权作出的改变已生效判决书或调解书的裁定，如果该判决书或调解书没有错误，检察院可以向该法院的上一级法院提出司法建议，建议上级法院纠正或要求该法院纠正；如果该生效判决书或调解书确有错误，检察院可以向作出该已生效的判决书或调解书的人民法院的上一级法院提起抗诉，而不能采取在破产审判程序中抗诉的方式，解决其他诉讼法律关系中出现的错误。

因此，最高人民法院的这两个批复只是为了维护破产程序的顺利进行，并没有否定检察院对破产程序进行的检察监督，当然，最高人民法院也没有权利否定。既然我国宪法赋予了检察院进行法律监督的权力，《民事诉讼法》又赋予检察院对民事诉讼活动进行法律监督的权力，最高司法机关也没有堵塞检察院对破产程序的检察监督，那么，是什么导致检察监督无法作用于破产程序呢？笔者认为，很重要的一个原因在于，我国缺少一部具体规范检察院对破产程序进行检察监督的法律文件。在有这样一部具体规范检察院对破产程序进行检察监督的法律文件的情况下，检察院在破产程序中对法院进行检察监督、法院接受检察监督才有可操作性。同时，基于检察监督的有限性和保证破产审判程序顺利进行的目的，检察监督不可能也不应该涉及破产审判程序的方方面面，也就是说，检察机关参与破产审判程序应当有一定的范围限制。

四、 检察机关参与破产程序的范围

我国法院审理破产案件通常是以裁定方式进行的，因此，检察机关参与破产程序的方式就是对裁定进行抗诉。检察机关应当参与到破产程序中，但并非破产程序中的每一裁定检察院都能抗诉，否则，破产程序将无法顺利进行，当事人的合法权益也因此难以得到保障。笔者认为，检察院可以抗诉的必须是涉及国家利益、社会公共利益或者当事人重大利益的裁定，具体而言，包括破产宣告裁定、在破产财产分配方案经债权人会议二次未获得通过的情况下法院作出的确认财产分配方案的裁定以及其他对国家利益、社会公共利益或者当事人切身利益有重大影响的裁定。

关于破产宣告裁定。法院对债务人进行破产宣告，意味着破产案件已经确定无疑地进入了清算程序这一实质性阶段，除非有极其特殊的情况（例如本案），从此不再产生破产程序的中止或回复等情形。人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起生效。裁定生效后，债务人将不可避免地陷入破产倒闭的境地：企业财产被分配、主体资格被消灭；伴随债务人的破产，债权人的债权成为破产债权，能否受偿、受偿幅度均存在不确定性，利益将严重受损；对于企业职工而言，企业被宣告破产后，企业职工与该企业订立的劳动合同即告解除，职工的安置问题成为政府直面的问题，也成为影响社会安定和谐的问题，尤其是当破产企业的规模较大时，例如本案。一旦法院裁定宣告破产的企业并未达到破产的标准，损害的不仅仅是广大债权人和企业职工的利益，地方经济也会受到很大影响，并且由于当事人不能对该裁定提起上诉，损害将是不可逆的。由此可见，破产宣告裁定的正确与否直接关系着社会公共利益能否得到维护，当破产企业为国有企业时，破产宣告裁定的正确与否还直接关系着国家的利益，因此，破产宣告裁定在破产程序做出的裁定中具有十分重要的地位，关系着国家利益和社会公共利益，对于错误的破产宣告裁定，检察机关有权提起抗诉。

关于确认财产分配方案的裁定。我国《企业破产法》的115条规定：管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论；债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。由此可见，是否通过破产财产分配方案的决定权在债权人会议，人民法院只有认可的权力，法律并没有赋予其决定的权力，而最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第44条规定：清算组财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由人民法院依法裁定。《企业破产法》并没有限定债权人通过债权人会议对破产财产分配方案行使表决权的次数，债权人两次否决权的出现是基于最高院出于提高审判效率制定的《破产规定》，这种行为一方面有司法（解释）权干预立法权的嫌疑，另一方面也有公权力干预私权利的嫌疑，两方面又是相互联系的，立法权赋予债权人决定破产财产分配方案是否通过的权利，司法（解释）权又赋予了法院在债权人会议两次讨论未通过的情况下迳行裁定确认破产财产分配方案的权力，作为权利源头的立法权高于作为权力源头的司法（解释）权，但是司法（解释）权的行使又是出于避免案件久拖不决这一完全符合情理的目的，也就是说，公权力对私权利的干预是正当的，但是，并不意味着正当的干预就可以不加制约。破产财产分配方案是广大债权人参与破产分配最根本、最直接的动机，法院公权力的行使正确与否直接关系到广大债权人的切身利益，需要法律监督机关——检察院作为法院裁定公权力的制约力量参与其中，以有效维护债权人的重大利益。

由于破产案件是形形色色的，列举方式一方面很难穷尽检察机关参与破产程序的具体范围，另一方面也容易禁锢检察机关参与破产程序的范围，因此，笔者以“其他对国家利益、社会公共利益或者当事人切身利益有重大影响的裁定”兜底。

五、结语

检察机关作为我国的法律监督机关，作为国家利益和社会公共利益的代表，需要也应当参与到破产程序中，通过制约法院公权力，检察机关不仅仅可以维护当事人的切身利益，而且还可以维护破产企业的正当利益，甚至有可能使破产企业起死回生、蓬勃发展，本案就是实例。