和解的适用

——一起最高人民法院主持下的和解

民事纠纷是人类社会无法避免的现象，纠纷不能解决，社会秩序就难以维持，国家为了统治的有效性和社会生活的安定性，必须设置有效的程序来解决纠纷。在现代社会里，诉讼是公力救济的主要手段，但是这并不意味着任何进入诉讼程序的纠纷就必然需要以诉讼的方式来加以解决，在中国这样一个崇尚“和为贵”的传统社会中，强调通过裁判者调解或者在裁判者的引导下促成当事人双方自愿和解的方式解决纠纷，无疑成为维护社会生活安定、和谐的重要手段。

西方法谚有云：“和解是最适当之强制执行”、“瘦的和解胜过胖的诉讼”，这些说法都形象的描绘出，即便在西方这样一个人人都崇尚把纠纷诉诸法庭进行“非黑即白”的公正审判的社会里，也一样强调当事人之间对民事纠纷的自愿和解。在中国这样一个有着几千年儒家文化传统的人情社会里，和解更是成为当事人之间解决民事纠纷的重要选择。下面这起笔者经办的案例，历经一审、二审、再审以及再审申诉，最终在最高人民法院的主持下，双方当事人和解结案，形成了一个较为完满的结果，同时也结束了当事人十年有余的诉累。

一、 案情

1994年11月30日，焦作市开发区经济发展中心（下称发展中心）与原中国建设银行焦作市分行房地产信贷部（下称建行信贷部）签订了一份借款合同，约定：发展中心向建行信贷部借款500万元用于房地产开发，借款期限一年，月利率按10.98‰计算。借款到期后如不偿还，由担保方代为偿还，担保方市政公司在合同担保栏内加盖公章，但未约定保证期间。合同签订后，建行信贷部于当日向发展中心发放了贷款500万元。该笔借款于1995年11月29日到期后，因发展中心未还，双方于当日就该笔借款重新签订一份借款合同，约定：发展中心向建行信贷部借款500万用于市政建设和房地产开发,借款期限20天,月利率12.06‰。该笔借款仍由市政公司提供担保，保证方式：承担连带责任。保证期间：自主合同生效之日起至合同终止之日止。

同时，1994年12月12日，发展中心与建行信贷部还签有一份借款合同，约定：发展中心向建行信贷部借款500万元，借款期限一年，月利率10.98‰。借款到期后如不能偿还，由担保方代为偿还，担保方市政公司在合同担保栏内加盖公章，但未约定保证期间。合同签订后，建行信贷部于当日向发展中心放贷500万元。该笔借款于1995年12月11日到期后，因发展中心未还，双方于1996年8月14日就该笔借款签订了一份借款展期协议，约定：展期金额500万元，展期6个月，月利率12.06‰计算。如发展中心不能按期归还本息，由保证方在接到《逾期贷款通知书》后15日内代为偿还。15日内仍未偿还得，贷款方可以直接从借款方或保证方得银行存款中扣收。保证方市政公司在借款展期协议保证栏内加盖了公章。

上述两笔借款到期后，因发展中心未还，中国建设银行焦作分行和平街支行（建行信贷部于1997年7月16日更名为中国建设银行分行和平街支行，下称：和平街支行）于1999年6月向发展中心原法定代表人王某送达两份《催收逾期贷款通知书》（下称催款通知），王某在两份“催款通知”上分别签写：“收到。王某。97.7.20”。1999年7月16日，和平街支行起诉发展中心和市政公司，要求二被告偿还借款本金1000万元及利息、罚息。1999年10月26日，和平街支行以“发展中心不具备法人资格，其法定代表人王某是市政府副秘书长，1000万元借款已全部用于焦作市新区建设，市政府是受益人”为由，申请把被告发展中心变更为：焦作市政府。申请获准后，笔者接受焦作市政府的委托，作为其代理人参加了本案的一审、二审、再审以及再审申诉和最终的和解。1999年12月19日，和平街支行将其享有的1000万元债权转让给信达郑办，并于1999年11月25日和2000年6月6日，分别向焦作市政府和市政公司送达《债权转让通知》。2000年6月6日，和平街支行以“其1000万元债权已转让给中国信达资产管理公司郑州办事处”为由，申请把原告变更为：中国信达资产管理公司郑州办事处（以下简称信达郑办）。

本案一审查明：发展中心于1994年10月25日在工商机关登记注册，开办单位是焦作市开发区管委会，发展中心的法定代表人由开发区管委会办公室主任王某兼任。1997年7月14日，市政府行文免去王某的开发区管委会办公室主任职务。1997年7月16日，开发区管委会行文免去王某的发展中心法定代表人职务。1999年8月6日，发展中心的营业执照被工商机关吊销。其债权债务由开办单位负责清理。

一审中，两笔债权是否超过诉讼时效成为本案的焦点。笔者认为，两笔借款分别于1995年12月19日和1997年2月13日到期，截至原告向焦作市中级人民法院起诉之日起，原告的债权主张已经超过了两年的诉讼时效，且其中没有时效终止、中断、延长事由，故原告不能再主张其债权。而原告方信达资产管理公司郑州办事处则提交了两份由发展中心原法定代表人王某签字认诺的“催款通知“，试图证明和平街支行在1997年7月20日向发展中心代表人王某主张过债权，诉讼时效应该中断，其债权没有超过诉讼时效。但原告举证证明了王某签收“催款通知”的时间是1999年6月，1997年7月20的签收日期是王某在银行工作人员的诱导下倒签的，并且提出了证据证明王某在签收“催款通知书”时已经不是发展中心的法定代表人且原告方是知晓这一事实的，有力的反驳了对方关于“王某即便当时不是发展中心的法定代表人也构成表见代理”的说法。法院采纳了笔者的代理意见，并于2000年7月11日做出一审判决，认定：原告郑州办事处没有证据证明其在法定诉讼时效期间主张过债权，且无中断、中止、延长的事由，故原告要求焦作市政府承担偿还两笔贷款本息的诉讼时效已经超过两年，其诉讼请求不受法律保护。关于市政公司的保证责任，法院认定：1995年11月29日签订的保证合同中约定的保证期限属约定不明，根据有关规定，和平街建行应在被担保的该笔借款期满之日止六个月内（1995年12月15日起至1996年6月19日止）向保证方市政公司主张权利，但原告没有证据证明其在此期间向市政公司主张过权利；1996年8月14日签订的展期的协议中没有约定保证期限，依据《担保法》有关规定，和平建行应在被担保的该笔贷款期满之日止六个月内（自1997年2月13日起至1997年8月13日止）向担保方市政公司主张权利，而原告没有证据证明在其期间内向市政公司主张过权利。因此，保证方市政公司免除保证责任，故原告要求市政公司承担保证责任的理由不足，本院不予支持。”

原告不服一审判决向河南省高级人民法院上诉。上诉人认为法院认定王某在催款通知书上签字的时间为1999年6月的事实认定错误，在上诉状中，上诉人提出：“焦作市政府的97.6号任免文件只是免去了王某管委会主任的职务，而未免除其发展中心法定代表人的身份，任命徐某为发展中心法定代表人后，发展中心也未办理工商变更登记手续，而经济发展中心是在99年8月6日被吊销营业执照。对于与发展中心交往的单位而言，其无法得知市政府文件，其只能依据工商登记来考察发展中心的情况，包括其法定代表人。所以，即便王某已不是经济发展中心的法定代表人，其与发展中心也已经形成事实上的“表见代理关系”，其在催款通知书上的签字行为应对发展中心有效，所以，本案的债权债务并未超过诉讼时效。”

就二审中上诉人提出的王某为“表见代理”的问题，笔者认为，原建行的工作人员是在距焦作市政府一公里外的外贸局局长办公室找到时任外贸局局长的王某并倒签《催款通知书》的，“发展中心”的办公地点在市政府内，王某没有在“发展中心”办公室上班，而到了外贸局，建行的工作人员也是直接去外贸局找王某的，这一事实证明了建行工作人员不可能不知道王某不再是“发展中心”的法定代表人的事实，上诉人所说的“表见代理”的理由不能成立。对于上诉人提出的工商登记未记载法人代表变更的问题，笔者认为，企业法人代表产生的方法、程序及权限，是由被工商部门认可的企业章程规定的，企业依章程变更即具有实体和实际的效力。30日内变更登记的规定是程序性的，可以通过审查阻止新法人代表合法性的确认，但不能否定法人代表去职这一具有前提性、实体性、实质性决定的有效性。而且发展中心是独立的法人，应独立承担民事责任，焦作市政府既不是发展中心的开办单位，也不是其主管部门，没有承担发展中心债务的法定义务。

二审河南省高级人民法院采信了笔者提供的证明市外贸局所用的稿纸和催款通知书所用的稿纸相同的证据，认为王某证言证明自己是在1999年6月在外贸局签收催款通知书可予采信，认定原审据此认定的通知书签收时间正确。对于王某的签收行为是否构成表见代理，法院采信了笔者的证据，认定其不构成表见代理。2002年5月16日，河南省高院依法做出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

至此，一起事实清楚、证据充分的案件经两审终审应当可以在河南省高级人民法院结案，但是二审上诉人信达郑办不服，向河南省人民检察院申诉。省检察院提请最高人民检察院向最高人民法院抗诉。

最高人民检察院在高检（2005）11号民事抗诉书中认为：1、终审判决采信的王某的证言并据以否定《催收逾期贷款书》的证明力错误。最高检认为，终审判决因为“‘通知书的实际签收时间是1996年6月，签收地点在市外贸局并书写通知书使用的是外贸局的稿纸’信达郑办未提异议，也未就通知书送达地点提出相反证据，并且通知所用稿纸与市外贸局证明所用稿纸相同，因此采信王某的证言，这一理由是不能成立的。”认为：（1）催款通知书用的稿纸并非外贸局专用稿纸，外贸局可以使用，其他人也可以使用，不能就此推出这是王某在外贸局任职期间的行为。（2）信达郑办并非无异议。在二审庭审中，信达郑办称：对王某签字的具体地点和时间，因为当事人是建行而不是信达，我方对此不太清楚，但不管是何时何地，我方认为该签字是有效的。信达郑办因未参与当时的催款行为，这一说明和辩解可以成立，不能视为对王某证言的认可或没有异议，也不能因为没有对送达地点提出相反证据而非难。关于最高检抗诉书中给出的第一个理由。如果上诉人所称的该催款通知书确实是王某于97年7月20日所签的，王某在当时当地的情况下，有必要有可能事先准备好一份以后可能是外贸局使用的稿纸吗？关于检察机关提出的第二项理由。我们应该考虑这样一个事实，即在一审、二审过程中，申请人信达郑办一方的证人在对方证人要求对质的情况下始终不出庭作证。于是再联想检察机关理由中所提到的“我方（信达郑办）认为该签字是有效的”的语意含糊的表达，不禁让人们要问，如果肯定该签字发生于97年，为什么信达郑办不敢直接向法院说明王某出具的证言是虚假的以肯定其真实的签字日期是97年呢？如果认为信达郑办未直接参与催款行为，就可以否定签字的真实日期的话，庭审中认定的些许事实和证据都将一无是处。也不禁要问，检察机关的抗诉引用模棱两可的证言，试图驳倒在法庭审理过程中被确实证据证实的事实时，是否也该以一个理性人的标准合理的怀疑一下信达郑办是否在用这样的含糊证言进行狡辩呢？

2、终审判决认为王某在催款通知书上签字时，建行明知王某不是发展中心法定代表人，其主要证据不足。最高检据此推翻了一、二审法院的判决，认定“根据工商登记，王某一直是发展中心的法定代表人，不管王某是否真的被免职，他人基于对工商登记的信任，相信王某是法定代表人而与其发生业务联系，发展中心仍应负责。”关于是否仍应根据工商登记认定王某的行为构成表见代理，是一、二审期间双方就这一法律问题争论的焦点，两审法院的法官们凭借自己的专业知识和法律素养已经给出了令人信服的判断。

最高人民检察院向最高人民法院抗诉后，最高人民法院责令河南省高级人民法院再审，河南高院组成合议庭重新审理了此案。新的合议庭全盘接受了检察机关的抗诉意见，于2005年11月7日做出了（2005）豫法民再字第90号民事判决，撤销了焦作市中院（1999）焦经一初字第95号判决以及高院自己的（2002）豫民二终字第79号民事判决，判决焦作市政府偿还借款本金1000万元并承担一、二审所有诉讼费用。2006年2月9日，权利人向焦作市中级人民法院申请强制执行本金及利息。焦作中院于2006年3月7日依法立案执行。

笔者认为，河南省高级人民法院（2005）豫法民再字90号民事判决，违背了事实和法律，在对案件的证据采信上背离了具体问题具体分析的基本方法，违背了司法审判工作中事实求是的至高要求，对再审被申请人焦作市政府造成了重大的损失。为了维护当事人的合法权益，为了使再审错判得到及时的纠正，当事人的冤屈得以昭雪，笔者代理焦作市政府于2006年5月28日向最高人民法院提起申诉，请求最高人民法院依法重新审理本案。

在再审申请书中，笔者重申了自己在一审、二审中提出的证据和理由，反驳了再审法院判决中的错误，其理由主要有以下几点：（1）申诉人不应该成为本案的被告人，不该承担还款责任。发展中心是经登记机关审查确认的注册资金到位，有经营场所、组织机构及章程，能够独立承担民事责任的企业法人。根据法人人格独立以及债的相对性原理，原债权人和平街支行及被申请人仅能向借款人发展中心主张债权，焦作市政府不能成为本案的被告人，不该承担还款责任。（2）由于超过诉讼时效主张债权，被申诉人已经丧失了本案胜诉的权利。被申诉人使用的催收通知书用的是非标准的格式等疑点表明，王某签收所谓的催款通知书是在已超过诉讼时效的1999年6月而非1997年7月20日，同时，被申请人坚持的1997年7月20日是周日，政府机关根本不办公。另外，被申诉人在市外贸局找到时任局长的王某签收催款通知也说明，他们对王某已不再担任发展中心法定代表一职是明知的。

对于笔者代理申诉人提出的再审申诉以及理由，最高人民法院高度重视，并多次组织双方当事人进行听证。考虑到双方当事人的特殊情况，也考虑到该案件从发生至今已十年有余，双方当事人对待证事实的证据认定争执不下，且苦于累诉等情况，最高院帮助双方当事人进行沟通，积极协调当事人自愿和解。在和解过程中，最高院的法官们认真阅卷，对有充分证据证明的事实和相关法律问题进行了细致的研究，调整双方当事人对争议事实和法律认识之间的差距，为双方当事人形成合意创造了条件。在此过程中，最高院的法官们在充分听取双方当事人的意见后，把自己对案件解决方式的思路转化为明确、有说服力的主张，传达给双方当事人。凭借法院的威信和影响力使双方当事人做出了颇有诚意的回应。2007年10月19日，申诉申请人焦作市政府和申诉被申请人信达郑办达成和解协议，由申诉申请人一次性向被申请人支付450万元人民币，并向最高人民法院撤回申诉申请之后，被申请人自愿放弃剩余的所有债权，同时有义务按约定向焦作市中级法院申请执行终结。本案的执行即告终结。但在申请人按照本协议约定按时、足额履行相应的还款义务之前，申请人按照第90号《民事判决书》对信达郑办负有的相应的还款义务并不因签署本协议而免除。申请人在按在约定向被申请人支付450万元人民币义务后，不再承担本案的其余债务，并撤回在最高人民法院的申诉申请。和解协议第三条约定：申请人在本协议生效后反悔或未按本协议的约定履行义务的，则失去本协议的所有权利，并且被申请人有权按照本息余额随时要求申请人履行或向焦作市中级人民法院申请继续执行。申请人不得再次提起申诉,被申请人在本协议生效后反悔或未按照协议的约定履行义务，则失去要求继续执行第90号《民事判决书》的权利。2007年10月18日，申诉人焦作市人民政府向最高人民法院提出撤诉申请。2007年11月26日，焦作市中级人民法院做出（2006）焦执字第18号民事裁定书，裁定河南省高级人民法院（2005）豫法民再第90号民事判决终结执行。裁定书送达后立即生效。

至此，一起历时十年，经历一审、二审、再审，后又申诉再审、最后和解的案件，总算是有了一个比较完满的结果。这一方面得益于双方当事人在自愿和解的过程中，能做到互让互谅，使双方利益得到一个平衡：也得益于最高人民法院的法官们为了促成双方当事人和解所做的大量的耐心、细致的工作；更加得益于最高人民法院能将诉讼法上这一抽象性、原则性的规定灵活的运用的具体的实践活动中去，通过当事人的合意彻底地解决了纠纷，减少了当事人的累诉之苦。

纵观本案，和解制度发挥了至关重要的作用，是和解制度使得本案这起持续了十三年的诉讼得以最终解决。下面笔者对和解制度进行简要介绍。

二、和解制度概要

和解制度中，当事人之间通过自愿达成和解协议的方式终结诉讼，体现了双方当事人的自由处分权，也体现了私法自治的精神，所以在私法功能比较发达的国家，民事诉讼中无一例外的都规定有诉讼和解制度，它成为私法自治精神在诉讼领域内的自然延伸。

（一）外国和解制度的比较法研究

1、美国民事诉讼和解制度。在美国的民事诉讼中，当事人之间可以在任何时候达成和解。达成和解的方式可以是当事人自行和解，也可以是在法官主持下进行的和解。如果双方当事人通过协议的方式自行和解了，双方当事人“要终了正在系属的诉讼程序，可以根据联邦民事诉讼规则第41条第1款第1项的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议，以此终结诉讼”。在法官主持的诉讼和解中，案件的主审法官不得主持和解，一般由专门的和解法官进行，他们不能通过暗示或者建议等方式对案件的和解结果进行干涉或者施加影响。诉讼中和解视为原告自动停止诉讼，并不阻碍一方当事人再行起诉，如果要使和解协议产生强制执行力，双方当事人可以以和解协议为基础向法院申请合意判决，判决具有强制执行力。由此可以看出，在美国法上对于和解协议的效力问题是采取的是“纯私法行为说”。

2、英国民事诉讼和解制度。英国的诉讼和解制度和美国大体相似，和解协议也不具有强制执行的效力，要获得此种效力，必须申请“合意判决”。“合意判决”分为两种形式，一种是申请法院把和解事项记载在判决上；另一种方法是申请所谓的“Tomlin”裁定。按照后一种方式，如一方当事人不履行和解协议，对方须申请法院做出令违反和解条件的一方履行义务的裁定，如果后者仍不按照裁定履行，才可以申请法院强制执行。这种裁定虽程序上较前者繁琐，但却具有和解条件不公开的优点，可列入通常法院裁定所不能吸收的复杂的和解条件，因此亦不失灵活性。由此可以看出，英国法对于和解协议也是采取的“纯私法行为说”，故和解协议如有瑕疵，将被视为无效或被撤销。

3、德国民事诉讼和解制度。德国1877年民事诉讼法典规定了诉讼前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院必须在起诉前进行和解。现行的1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定：“地方法院或州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解”，在此基础上，法院将尽力在当事人之间进行和解，以求得到友好的解决。《德国民事诉讼法典》第794条规定：作为解决争执合同的和解虽非法院裁判，但是要在法院案卷上作为合同进行登记，就具有强制执行的效力。德国民事诉讼法还规定：作为终止争执合同的和解，其成立为双方做出让步，所以诉讼上的和解仍要考虑实体法，即审查是否双方互相让步等。这说明和解协议的效力又采“私行为说”。基于此，有些学者认为在德国，和解协议的效力具有双重法律性质。

4、法国民事诉讼和解制度。法国的法院分为大审法院和小审法院。在大审法院中，法官尝试进行双方当事人和解的情况很少，如果需要和解，法院一般事先向当事人表明自己预见的裁判结果。在小审法院中，则由法官或和解人主持双方当事人和解。在法官主持和解的情况下，法官制定和解的场所和地点，随后由书记员将法官制定的内容通知给当事人，如果当事人同意和解就必须按时到庭参加，“法官在尝试进行和解时，主要采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以便当事人接受协议，但法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作”；在由和解人主持的和解的情况下，先由法官提出指定一名和解人的意向，通知当事人在15日内表示异议。当事人无异议，法官立即进行正式指定，确定和解期限，并把申请书副本送达和解人。和解中，和解人随时向法官报告和解进展情况。应一方当事人请求或和解人提议，法官随时终止和解协议或以职权终止和解。在和解期限内，如果当事人双方达成和解协议，可以要求法院对和解进行确认。若没有达成和解，法官交给和解申请人一份和解不成立通知书。法国法上的和解协议不具有强制执行效力，即便当事人达成和解协议，也可以提请法院受理案件以行判决。

与国外的和解制度相比，我国的和解制度有着更为悠久的历史。

（二）我国的和解制度

1、和解制度在中国社会的历史成因和思想成因

据《周礼》记载，在我国周朝的时候就设有地官，掌理调和万民仇怨，秦、汉及晋代的乡廧夫有排解纠纷的职能。至两宋时期，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，日臻完善。明朝时期，我国已经出现准司法性质的调处组织“申明亭”，按明朝的法律“凡民间应有词状，许耄老里长准受于本亭剖理”。据记载，“调处”大致可以分为官府调处和民间调处两种类型，前者是指州县地方官主持的调处息诉活动，类似于我们现在所说的调解，后者多由乡邻、族长等依宗族组织的力量进行，类似于现在的诉讼外和解。由此可知，我国古代以来，和解、调解制度就成为解决纠纷的重要方法，不仅其产生的时期早于我国的民事诉讼制度，其功效也优于我国的民事诉讼制度。

儒家思想的第一位宗师——孔子曾经明确地表达过这样的思想：听诉，吾犹人也，必也使无诉乎。在儒家思想的统治下，“贵和持中”、“贵和尚中”成为几千年来中国传统文化的特征，而“无诉”则一直是执政者追求的目标。在这样一种“无诉”理想的支配下，一方面，地方官员用道德教化解决法律纠纷，以收到和息的效果；另一方面，在普通老百姓心中，“厌诉”、“贱诉”、“耻诉”的观念根深蒂固，所谓“屈死不告状”，正是这种观念的极端体现。正是这种对诉讼厌恶和排斥的思想，使“调处”在古代中国成为了非常重要的纠纷解决方式。有学者指出：“如果说无诉是中国古代政治和法制建设的价值取向，那么，调处则是实现息诉、无诉的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。”各种形式的“调处”尽管在主持人员和效力上是由差异的，但是有一点是相通的，那就是“纠纷解决的着眼点并不是确定的或维护什么人的权利，而是要辨明善恶，平息纠纷，重新恢复理想的和谐——一种按照道德原则组织起来的秩序。”

由此可见，在中国古代法律的传统中，“调处”的观念是从对一种和谐的自然秩序的追求开始的。所谓“天人合一”、“家国合一”的大一统思想正是这种思想的明确表达。在这种理想的支配下，社会整体的安全、稳定和利益获得了绝对的优势，私利、私欲则得不到主流文化的认同。这无疑给我们揭示了和解、调解制度在中国法律传统中所具有的深厚的历史、文化和思想渊源。

2、我国民事诉讼和解的现状

我国民事诉讼没有关于诉讼外和解的规定，当事人在诉讼程序以外自行和解达成和解协议而不进入诉讼程序的，如果一方违反和解协议，另一方可以直接向法院起诉，所以，诉讼法上也没有必要对此进行规定。我国民事诉讼法将诉讼中的和解细分为诉讼和解与执行和解。关于这两类和解，法律和相关司法解释规定的也比较粗略。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解”‘在2004年11月1日起实施的《最高人民法院（关于人民法院民事调解工作若干问题的规定）》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”。该条第二款还规定：“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动”。第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。

关于执行和解，《民事诉讼法》第二百一十一条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容计入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百六十六条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文件的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第二百六十七条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中和解协议而终止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。1998年7月18日起实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十六条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务的主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，第八十七条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理”。

从以上规定来看，当事人在诉讼过程中达成和解协议的，可以以原告撤诉结案或者申请法院制作调解书结案。对于原告撤诉的，如果对和解协议不满意可以重新起诉，和解协议不具有强制执行效力；如果双方当事人申请法院制作了调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，不允许上诉。执行中的和解协议也是没有强制执行力的，如果当事人对和解协议不履行，就必须继续履行原判决。综上，作为我国基本法律的《民事诉讼法》对于诉讼过程中的和解只有一条权利性的规定，并没有形成一项制度，这是我国民事诉讼立法需要大力完善的。

和解制度在当代社会民事审判中发挥着重要的作用，是实现民事纠纷解决机制多样化与社会稳定和谐的必然要求。

（三）和解制度在当代社会民事审判中的价值

在那些有具体的和解制度的国家里，和解被分为诉讼外和解和诉讼中和解，诉讼外和解作为当事人在进入诉讼程序前自行解决纠纷、化解矛盾的私力救济方式，法律规定的较少，而对诉讼中的和解（亦称诉讼和解）规定的较多，我国学者将其定义为:“当事人在民事诉讼程序中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。”

不可否认，在纠纷解决机制中，诉讼已经成为遏制和解决社会冲突的主要手段，但是，今天人们评价某一个社会法治水平或社会秩序状况时，基本的依据并不在于社会中社会冲突发生的频率和烈度，而在于该社会的诉讼制度对于社会冲突的排解能力和实现效果。所以，在民事诉讼中，通过促成当事人之间自愿和解来谋求纠纷的圆满解决成为实现社会法治、维护社会稳定的重要方式。这种纠纷解决方式，不用在证据审查、事实认定、法律适用上大费周章，也不需要当事人花钱聘请律师来处理复杂的诉讼程序，能够立即进入争论问题的核心，能够更贴切的反映当事人所处的实际情况，可以发挥合意解决纠纷的固有功能，可以带来法院判决无法达到的良好社会效果。总体而言，诉讼和解制度的价值可以分为为外在价值和内在价值。

就外在价值而言，诉讼和解可以简化诉讼程序，照顾到双方当事人的利益；也可以在实现正义价值的同时实现效率价值，弥补审判程序的死板和冗长的缺陷，弥补因程序的缺失带来的不足，避免当事人因不熟悉专业法律知识而陷入不利的境地。就内在价值而言，诉讼中和解可以促进社会信用制度的建立。和解协议作为双方当事人和解行为的产物，虽然起到了终结诉讼的作用，但是真正能够化解当事人之间矛盾的并不只是一纸协议那么简单，还需各方当事人诚信的履行自己在和解协议中约定的义务。正所谓“人无诚信不立、业无诚信不兴、社会无诚信不稳”，在市场经济的今天，建立信用制度是法治社会发展的必然，和解制度恰好顺应了这一历史发展的趋势。

和解制度在当代社会的民事审判中具有重要的价值，已经成为共识，但是，对于和解协议的效力问题，仍然众说纷纭。下面笔者从本案中达成的和解协议出发，对和解协议的效力进行探讨。

三、和解协议的效力

要研究和解协议的效力问题，首先应该从理论上明确界定诉讼和解行为的性质。

（一）诉讼和解行为的性质

关于诉讼和解行为的性质，学界一般有以下三种观点：（1）私行为说。认为诉讼上的和解是当事人在法院面前缔结的民法上的和解。其起到的诉讼终结的效果，是由于诉讼标的消灭或伴随着当事人的撤诉来说明的。（2）诉讼行为说。认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。因此，应具有与法院判决相同的既判力和执行力。（3）两种性质说。认为诉讼和解兼有民法上和解与诉讼行为两种性质和要素。其中又包括两者混和并存说和单一行为两种性质说。

笔者认为，应该从诉讼和解作为一种纠纷解决方式的角度来理解和解的性质。诉讼和解解决纠纷大致可以分为两个阶段。第一阶段是双方当事人在法院支持下自主协商，达成协议的阶段，是双方当事人自由处分自己民事权利和诉讼权利的体现。第二个阶段是当事人向法院陈述和解协议或方案，法院经过审查，确认其效力的阶段。如果没有这个阶段，诉讼当事人大可不必寻求法院的救济直接私下签订和解协议就行。所以，笔者认为诉讼和解应该是一种“诉讼行为”，而和解中达成的和解协议应该是经公权力机关确认的协议。

诉讼和解行为是一种诉讼行为，那么，和解协议的效力就是指和解协议的强制执行力问题。

（二）和解协议的强制执行力

诉讼和解作为一种“诉讼行为”达成的和解协议的效力如何呢？笔者以为，这种诉讼行为是以当事人之间充分的意思自治为前提和条件的，没有当事人之间意思自治达成合意的基础，这种诉讼和解行为是毫无意义的，所以也不可以基于和解协议是在“诉讼行为”的基础上产生的而认定它有绝对的强制执行力，和解协议的效力应该是一种“有条件的强制执行力”。

关于和解协议强制执行力的有条件性。第一，当事人完全可以在和解协议中放弃继续执行原判的权利，只以该协议为执行依据，从而赋予该协议强制执行力。这种做法的正当性在于，基于双方当事人合意达成的和解协议，一方面，公权力的介入使其具有强制执行的效力；另一方面，公权力也认可了对原判决的放弃，并不因为放弃原判决的执行而有损司法判决的权威性。第二，如果当事人在和解协议中，没有约定放弃判决继续执行的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一方不执行和解协议的，原判继续执行，可以认为是公权力没有通过确认和解协议放弃原判决，原判决继续执行。

和解协议强制力的“有条件性”还体现在和解协议的效力是否可以阻止提起上诉和申请再审的问题上。笔者曾经在《人民司法》上撰文指出对于确有错误的生效判决执行和解后也应当再审。因为“当事人在执行和解中所表达的只是对可以强制执行的判决在执行中的问题，并不代表当事人同意判决结果。也就是说，当事人不同意判决，达不成和解协议，人民法院照样可以依判决内容强制执行”，如果原判决确有错误，根据法律规定可以再审的，并不因为和解协议的出现而阻却再审，这也是和解协议强制力“有条件性”的体现。

总而言之，和解协议作为当事人合意的产物，法院在认定其效力的问题上应该充分尊重当事人的决定，这样有利于纠纷的迅速有效解决，但是为了维护程序上的正义，更好的树立司法权威，对和解协议效力应该有所限制。

四、结语

伴随经济社会的飞速发展，关乎当事人经济利益的民事纠纷越来越多，如何及时、有效、迅速地解决纠纷，最大限度的保护当事人的切身利益，维护社会的正常秩序，成为摆在司法机关面前的重要课题。和解作为中华民族沿用几千年的纠纷解决方式，不仅实现了纠纷的有效、彻底解决，同时也促进了我国多元纠纷解决机制的形成。在制度层面建立和完善我国的民事和解制度，对提高司法审判的效率、树立良好的司法形象、增强当事人对案件审理的满意程度以及平息纠纷促进社会的和谐方面将会起到重大的作用。