长期以来，由于立法的缺失，司法解释规定的不具体，撤回公诉制度一直是我国刑事诉讼理论和实务界的薄弱环节，亟待全面的改革与完善。本案就是这样一起在已有确凿证据证明被告无罪的情况下，因为检察机关的撤诉行为而使被告长期背负犯罪嫌疑人名头的、目前仍无定论的刑事案件。

一、案情

犯罪嫌疑人黄某，系某市（县级市）工业公司经理（该公司为全民所有制企业），因涉嫌挪用公款犯罪于2005年3月22日被市人民检察院立案侦查，同日被该市公安局刑事拘留，4月5日被逮捕，6月20日被取保候审。本案经市检反贪局侦查终结，6月2日移送该院公诉科审查起诉。市检经过审查，认为黄某作为国家工作人员，利用任沁阳市工业公司经理的职务便利，将该公司的贷款25万元，转给市人事局用作其个人经营人才宾馆的承包租金，情节严重，已构成挪用公款罪，并于7月4日向市人民法院提起公诉。该案于2005年8月10日开庭审理。笔者担任黄某的一审辩护人，并对其进行了无罪辩护。本案的焦点在于人才宾馆是工业公司租赁经营还是黄某个人租赁经营。人才宾馆的租赁期为5年，自1997年6月1日开始。其中1998年10月至2001年5月期间由黄某个人经营，2001年5月到2002年5月由黄某和杨某合伙经营，因此，本案的关键是人才宾馆在1998年10月以前的一年时间里是由工业公司租赁经营还是由黄某个人租赁经营。如果人才宾馆开始是工业公司经营，而不是黄某个人经营，起诉书的指控就不成立，黄某就不构成挪用公款罪。经过审阅案卷、调查取证和会见当事人，笔者认为，人才宾馆在最初的一年里是由工业公司经营的，并从以下几方面进行了分析：第一，从租赁合同的签订主体看，双方分别为市人事局和市工业公司。第二，从租赁合同的履行情况看，第一年的租赁费，上半年的费用是用工业公司的贷款支付的，下半年是以工业公司的锅炉款和人事局在人才宾馆的消费款顶的租赁费，由此可见，是工业公司在履行支付租赁费的义务，而非黄某个人。第三，从相关人员的证言看，作为出租方的人事局的负责人、作为承租方的工业公司的相关负责人和相关工作人员，以及作为工业公司主管部门的经贸委负责人的证言均能证明人才宾馆是工业公司租赁经营而非黄某个人租赁经营。以上三点至少能够证明人才宾馆起初在形式上是由工业公司租赁经营的，要想确定人才宾馆的实质租赁经营主体，需要从其财务支出着手。人才宾馆向经贸委支付工业公司的管理费2万元，向邮电局支付工业公司的电话费9540元，向集资人支付工业公司的集资款共计12.2万元，替工业公司支付外欠款共计2.208万元，由此可见，人才宾馆的财务实际上承担了工业公司财务的功能，因此，人才宾馆在实质上也是由工业公司租赁经营的。本案中，公诉人据以认定人才宾馆系由黄某个人租赁经营的主要依据有两个，一为营业执照和税务登记，一为黄某的个人供述。关于营业执照和税务登记。虽然人才宾馆的营业执照上显示的经济性质是个体工商户，但不能据以认为黄某有个人挪用公款的故意，因为黄某起初是拿着人事局与工业公司的租赁合同要求办理独立法人营业执照的，只是由于不具备条件和手续不全，才暂时办理成个人临时营业执照，而税务登记又是以营业执照为依据的，因此，营业执照和税务登记显示的信息不能成为认定黄某个人租赁经营的依据。关于黄某在侦查阶段的有罪供述。由于黄某在庭审过程中推翻了其在侦查阶段的有罪供述，并且其当庭供述与其他证据完全可以相互印证，因此，应当肯定其真实性，以黄某的当庭供述为准，相应地，黄某侦查阶段的有罪供述当然不能成为认定其个人租赁经营的依据。经过法庭调查和法庭辩论，犯罪嫌疑人黄某无罪的事实已经异常明了，就在合议庭准备对黄某作出无罪决定时，市人民检察院向市人民法院申请撤回公诉，法院准许，但“裁定”并未送达黄某，笔者曾多次要求法院提供这一“裁定”，均未能如愿。至此，一起本该判决无罪的刑事案件，因被检察院撤回起诉而没有了下文，而黄某仍然背负着挪用公款罪犯罪嫌疑人的罪名，被侵犯的权利也一直无法得到救济。这种非常态由既定的撤回公诉制度所引起，但却不为追求公平正义的法律所欲求，于是就出现了撤回公诉的合法性问题。

二、本案撤回公诉的合法性分析

本案撤回公诉的合法性问题可以从两个方面进行分析：第一，是否符合现行法律规定；第二，是否符合法律所追求的价值目标。

（一） 本案撤回公诉与现行法律规定的契合性分析

要探讨本案中检察院因被告人黄某不存在犯罪事实而申请撤回起诉、法院裁定准许的行为是否符合现行法律，首先需要了解我国现行法律对撤回公诉制度的有关规定。

我国1979年刑事诉讼法第108条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚，证据充分的应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。虽然79年刑法明文规定了撤回公诉制度，但是由于执法责任制和错案追究制尚未推行，人民检察院撤回公诉的积极性和主动性并不高，撤诉并不常见。由于这一规定造成了审判权对公诉权的干预，同时也有放任法院先定后审之嫌，为了防止法院的审判流于形式，1996年修改的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）取消了79年刑诉法关于撤诉的规定。

由于实践中检察机关确实有撤回起诉的必要，为了解决这一问题，“两高”通过司法解释的形式增加了新刑诉法没有规定的内容，重新对撤回起诉制度进行了规定。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第177条规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。《刑诉法解释》仅仅使撤回公诉制度得以存在，对其具体适用并没有作出规定。为了规范检察院的撤诉行为，1999年1月18日最高人民检察院公布并施行了《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》），其中第351条规定：在人民法院宣告判决前……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。第353条针对检察机关撤回起诉的程序做出了规定：变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出；在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记名笔录……撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。

由此可见，1996年修改的新刑诉法已经废止了关于撤回公诉制度的规定，这一制度得以存在并发展的根本原因在于“两高”随后作出的两个司法解释，因此，对撤回公诉制度合法性的探讨就转化为对“两高”司法解释合法性的探讨。

我国宪法第58条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。可见，我国的立法权专属全国人大及其常委会，那么，“两高”的类立法权（即司法解释权）又从何而来呢？1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二项的规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。由此，“两高”的司法解释权来源于立法机关的授权，解释的范围限于法律的具体运用。也就是说，司法解释是将法律法令具体化的过程，而不是创制法律法令的过程。一方面，在1996年新刑诉法明令废止撤回公诉制度的情况下，“两高”就缺少了进行司法解释的前提，其后的解释行为就只能是立法行为，而非司法解释行为。另一方面，撤回公诉制度作为一项刑事诉讼制度，不仅涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，还涉及犯罪嫌疑人、被告人的重大权益保障事项，根据我国《立法法》第8条的规定，只能以人大立法的形式进行规定，而不能以司法代替立法。因此，“两高”以司法解释的形式规定撤回公诉制度，超越了司法解释的权限，是司法权对立法权的僭越，是不合法的。

本案中检察院因为黄某不存在犯罪事实而在法院宣告判决前撤回起诉的行为，虽然符合最高院的《刑诉法解释》和最高检的《刑诉规则》，但由于作为前提的司法解释本身不合法，根据三段论推理，结论必然是不合法的。

综上，从现行法律出发，本案适用撤回公诉制度是不合法的。

（二）本案撤回公诉与法律所追求的价值目标的契合性分析

公平正义是法律追求的最高价值，也是我国社会主义法治的基本价值取向。权利在被侵害以后能够得到有效的救济是公平正义的应有之义，尤其是在刑事法领域，由于侵害主体是公安、检察、法院等国家机关，因此，当犯罪嫌疑人、被告人受到错误追究、合法权利受到侵害时，对其的权利救济就显得更为重要。当发现被告人不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任，即无罪时，检察院申请撤回起诉，法院不加审查地裁定准许，可以弥补检察机关的工作失误，可以协调检法两家的认识分歧，案件可以以撤诉的形式结束，但却没能给被告人一个结论，这种结果对于人民法院而言，不失为一种结案方式，而代价却是对被告人合法权益的侵害。第一，经过人民法院审理之后，既不宣告有罪，也不宣告无罪，而是由人民检察院撤回起诉，会使被告人处于一种十分尴尬的境地：国家和社会对其评价不确定，使其无法正常地在社会中从事经济活动、受雇受聘、担任公职，无法正常地生活、学习、出国等，势必会严重损害遭受冤屈的当事人的合法权益，甚至会影响到当事人的后代。第二，根据我国《国家赔偿法》的规定，被告人只有经办案单位依法确认无罪才能获得赔偿，如果该案确系错案，而检察机关却运用撤诉权撤回诉讼，无论被告人关押多长时间，名誉受到多大损害，都将会因为被告人的行为是否构成犯罪处于不确定状态而使被告人处于无法索赔和无法恢复名誉的极为被动的局面。本案中检察院因为黄某不存在犯罪事实而向法院申请撤诉，表面上是以保护被告人不被错误追究为目的，事实上却是将撤诉作为一种诉讼技巧，达到以撤诉取代无罪判决的目的，结果是撤诉后黄某一直处于取保候审状态，难以摆脱挪用公款罪犯罪嫌疑人的罪名，受到侵害的权利也无法得到救济，损害了黄某的合法权益，侵害了黄某的人权，同时也严重背离了法律所追求的公平正义价值目标，最终将不利于我国社会主义法治的实现。因此，从法律所追求的价值目标角度考虑，本案中适用撤回公诉制度也是不合法的。

综上，无论是从现行法律规定出发，还是从法律所追求的价值目标考虑，本案中适用撤回公诉制度都是不合法的，不合法的根本原因不在于司法，而在于该制度存在制度性缺陷这一立法问题。由于具有存在的现实必要性，因此，对于有诸多缺陷的这一制度而言，不应当极端地废除，而应当积极地加以规范和完善。

三、我国撤回公诉制度的缺陷及其完善

结合本案，从现行的法律规定出发，我国的撤回公诉制度主要存在以下几个问题：第一，在人大立法没有规定的情况下，“两高”以司法解释的形式规定直接产生分配公权力效果的撤回公诉制度，是司法权对立法权的僭越；第二，法律规定检察机关可以在法院宣告判决前的任何时间撤回起诉，避免了审判权对公诉权的干预，但却可能造成公诉权对审判权的干预；第三，法律对撤诉的程序作了规定，但对撤诉的效力以及撤诉后的处理没有涉及。

我国撤回公诉制度存在的第一个问题涉及法律适用的层级冲突。关于法律适用的层级冲突，根据法律位阶，应当优先适用人大立法，即优先适用新刑诉法，那么，撤回公诉制度就失去了存在的依据，而实践中，撤回公诉制度不仅存在，而且应用相当广泛，最根本的原因就在于其具有存在的现实必要性。这种必要性体现在理论和实践两个方面。首先，关于理论方面的必要性。学者们认为，撤诉是各国诉讼法的普遍做法，一方面能够公正实现国家刑罚权和满足程序正当性，具有程序法律价值，另一方面也是适应控辩制、提升公诉品质的客观需要。也有学者从撤回公诉制度的理论基础出发，深入分析了该制度存在的必要性，认为刑事公诉案件撤诉是公诉权公正性的客观要求，是刑事立法追求客观真实的必然结果，是起诉便宜主义的应有之义，是我国检察机关法律监督者身份的必然要求，符合诉讼经济原则，能够节约司法资源，提高诉讼效率。其次，关于实践方面的必要性。根据广州市检察院系统的调查报告，目前，引起检察院撤诉的原因主要表现为证据问题、法律适用问题以及对犯罪构成认识的分歧等。司法实践中，启动撤诉程序归纳起来主要存在以下几种情形：庭审中证据状况发生重大变化；本来证据缺失、证据链无法形成、证据体系存在瑕疵；因基于社会舆论压力、当事人压力等各种因素而勉强起诉的；检法两家对犯罪构成的理解或罪名的认定存在偏差；对证据采信存在重大分歧；在起诉后发现漏罪且漏罪的犯罪事实不清，证据不充分，需要补充侦查且未经退查或退回侦查未满二次，为追加犯罪事实而撤诉；发现漏犯，且可能涉及更严重的罪行；因转化原来适用的诉讼程序而启动，如管辖；因被告人在提起公诉后逃脱或死亡。由此可见，撤回公诉制度确实具有存在的必要性，需要刑事诉讼法予以确认，以消除目前司法实践中法律适用的层级冲突，实现法律规定的协调一致。

关于撤回公诉制度存在的第二个问题。我国撤回公诉制度的适用是以被告人无罪为条件的，根据现行法律，只要在判决宣告前发现被告人是无罪的，检察院都可以向法院提出撤诉申请，即检察院申请撤诉的期间是在法院立案以后直到判决宣告前这段时间，即使法院已经作出无罪判决，只要未向被告人宣告，检察院仍然可以向法院申请撤诉，此时被告人无罪的结论已经形成，只是没有进行公示，如果此时仍然赋予检察机关撤诉权，最大限度地成全了检察机关，同时也最大程度地侵害了被告人的合法权益。由此可见，现行法律对检察院可申请撤诉期间的规定失之过宽，需要予以缩小和限制，那么，检察院何时申请撤诉才是合理的呢？笔者认为，检察院的撤诉权应当截止到法院形成被告人无罪的认识之前。我们知道，在开庭审理之前，法官所了解的案件事实只是一定程度上的，案卷中出现的证据也可能有刑讯逼供的、不真实的，一旦开庭，经过法庭调查、法庭辩论，法官对于案件事实已经有了较为全面的认识，对于证据真实性、关联性、合法性也有了较为客观的认识，对于被告人是否有罪已经能够形成初步的认识，经过合议庭评议，犯罪人无罪的结论最终形成，然后是将这一结论书面化、公开化的过程，即制作判决书、向被告人宣告判决。也就是说，法庭辩论终结后，法院对被告人有无罪已有认识，合议庭评议又将这种认识统一为结论，因此，笔者认为，将检察院申请撤诉的时间界定在法庭辩论终结前能够更为有效地保护被告人的合法权益，有利于避免公诉权对审判权的干预，同时也有利于督促检察机关积极行使公诉权，不断提高公诉品质。当法院已经形成被告人无罪的认识以后，应当据实对其作出无罪判决，还被告人一个清白、给被告人一个维护自己合法权益的机会，而不应当为保存检察机关的颜面，千方百计地谋求撤诉。

下面来看第三个问题。撤诉的程序规定于最高人民检察院的《刑诉规则》第353条和《刑诉法解释》第177条中，这些规定为检察机关撤诉提供了依据，但是对撤诉的效力以及撤诉后对案件的处理并没有涉及，从而使其成为法律规制的“真空”。撤诉的效力决定了撤诉之后的处理方式，不同的效力会导致检察机关在司法实践中采取不同的处理方式，本案以及司法实践中，我国的撤回公诉制度备受争议的主要原因就在这里，下面笔者详细论述。

四、撤回公诉的效力及其后的处理

由于现行法律规定没有明确撤回公诉制度的效力，导致司法实践中刑事撤诉权的滥用：案件有的被退回补充侦查，有的被以罪轻为由作出不起诉决定，有的被随意改变管辖使案件进入新一轮诉讼程序，有的被改变罪名重新起诉，有的被退回公安机关补充侦查，有的被不置可否地高高挂起；撤诉后，被告人有的被继续羁押，有的被变更强制措施为取保候审或监视居住。因此，要改变司法实践中司法权滥用的现状，首先需要明确界定撤回公诉的效力。

（一） 撤回公诉的效力

目前，关于撤回公诉的效力，主要有两种观点：第一种观点认为，检察院撤诉意味着刑事案件中止审理；第二种观点认为，检察院撤诉意味着刑事案件终止审理。司法实践中，一部分案件被公安、检察机关采取迂回路线重新起诉，检察院的撤诉事实上只能达到中止审理的效果，另一部分案件在撤诉后被就此搁置，导致事实上的终止审理，例如本案。而现行法律规定对于撤回公诉的效力究竟是中止还是终止刑事审判并不明确。

刑事案件的中止审理是审判机关在开庭审理之前或者审理过程中，因发生某种特殊情况，导致案件在较长时间内无法正常审理，决定停止诉讼活动，待该项原因消失后，再恢复审理，中止前所进行的诉讼活动仍然有效。关于中止审理的适用条件，最高院《刑诉法解释》第181条规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理；由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。因此，刑事诉讼程序的中止是基于法定事由的发生，导致案件的审理暂时无法进行时发生的情形。而刑事诉讼程序的终止是基于法定事由的发生，导致不能或者不需要追究被告人的刑事责任，从而使刑事审判没有必要进行时发生的效力。

根据最高检的《刑诉规则》，撤诉的提出基于三类情况：第一，不存在犯罪事实；第二，犯罪事实并非被告人所为；第三，不应当追究被告人刑事责任。在第一和第二种情况下，被告人属于事实上的无罪（或称实质上的无罪），不能追究被告人的刑事责任；在第三种情况下，或者被告人实质是有罪的，只是由于犯罪情节显著轻微而不需要追究其刑事责任（下面简称罪轻不追究刑事责任），或者已有证据不足以证明被告人的犯罪事实，不能够追究其刑事责任（下面简称证据不足不追究刑事责任）。因此，总体上而言，检察院撤诉应当发生刑事审判终止的效力，但是，根据《刑诉规则》第353条第四款的规定，对于证据不足不追究刑事责任而撤诉所发生的效力，既不同于刑事审判的中止，也不同于刑事审判的终止，是一种需要停止对被告人采取的强制措施的特殊中止。

刑事审判的中止只是刑事审判的暂时停止，待有关情况消失后，审判将继续进行。司法实践中，停止审判期间，羁押期限届满的被采取拘留、逮捕强制措施的被告人可以被变更为取保候审或者监视居住，也就是说，强制措施在这期间不可能被解除。这是笔者将因证据不足而撤诉的效力界定为特殊中止的关键所在。根据前面的介绍，一般情况下，刑事审判中止均是由于不能归因于司法机关的原因引起的，而因证据不足导致的撤诉所引起的刑事审判中止，并不是由于被告人的原因，而是因为司法机关的工作没有做到位，因此，如果说一般情况下的刑事审判的中止是由犯罪嫌疑人或者被告人自身的原因引起而需要其承担由此产生的不利后果（即终止期间不能被解除强制措施）的话，那么，由于司法机关的原因引起的刑事审判中止就不应当由被告人承担中止期间的不利后果，因为刑事审判一旦中止，重新启动的时间并不明确，而刑事审判不同于双方地位平等的民事审判，检察院作为国家的代表，处于绝对的强势，不能因为证据不足撤诉的中止审判效力而使案件长时间处于被追诉的不确定状态，也不能因为这种不确定而使被告人一直承担公安检察机关的工作失误对其造成的权利被侵害状态，为了体现对处于弱势的被告人的特殊保护，真正贯彻法律面前人人平等原则，应当在检察机关因为证据不足认定被告人无罪时，终止对被告人权利的侵害，而不是将被告人继续羁押，将案件随之搁置或者采取其他有损被告人合法权益的处置措施，因此，因证据不足而撤诉应当在终止被告人强制措施的基础上产生中止刑事诉讼的效力。

综上，笔者认为：基于实质无罪或者罪轻不追究刑事责任的撤诉具有终止刑事审判的效力；基于证据不足而撤诉的效力，由于需要终止对被告人采取的强制措施，因而是一种特殊的中止。

在效力确定以后，撤回公诉后案件的处理就有了依据。

（二） 撤诉后的处理

根据笔者上面的分析，撤回公诉可以分为两类：一为实质无罪和罪轻不追究刑事责任导致的撤诉，一为证据不足导致的撤诉。前者产生终止的效力，后者的效力则表现为特殊的中止。当刑事案件由于被告人实质上无罪，不应当追究其刑事责任，或者犯罪情节显著轻微，不需要追究其刑事责任而被撤回公诉后，刑事审判终止，刑事诉讼终止，保障刑事诉讼正常进行的刑事强制措施也终止，于是，案件不能再被退回检察院补充侦查，不能再被检察院以罪轻为由作出不起诉决定，也不能被退回公安机关补充侦查，更不能被随意改变管辖使案件又进入新一轮诉讼程序，或者被改变罪名重新起诉，而案件被不置可否地高高挂起的、对被告人合法权益伤害最大的处置方法则是最不可取的。相应的，对被告人采取的强制措施也应当解除，既不应当继续羁押，也不得变更强制措施为取保候审或监视居住。这些是基于实质无罪和罪轻不追究刑事责任而撤诉终止审理效力的必然体现，但是，为了使撤诉后的处理更加明确，在明确检察院撤诉的效力的同时，也应当明确撤诉后处理的具体方式，即法院应当在审查之后做出书面撤诉裁定，送达检察机关、公安机关、被告人、被害人及其亲属，此其一；其二，为了救济被告人因公安及检察机关的错误而受到的侵害，应当规定该裁定与法院的无罪判决一样，具有据以申请国家赔偿的效力。第三，准许撤诉裁定作出后，应当立即无条件释放被告人。

当刑事案件由于掌握的证据不足以证明被告人有罪而认定其无罪时检察院撤诉产生的特殊中止效力，与一般中止效力的差别在于需要即时解除被告人的强制措施，因此，因存疑无罪撤诉后，最重要的就是立即释放被告人，但并不意味着被告人获得了充分的自由，毕竟被告人没有从根本上洗脱犯罪嫌疑，因此，公安检察机关仍然可以采取一定的措施对被告人加以控制，比如限制被告人出境。除此之外，存疑无罪撤诉后的处理方式与一般中止后的处理相同，法院同样需要书面作出撤诉裁定并送达当事人，并且在发现新的事实或者收集到新的证据时，可以再行起诉。

四、结语

如果明确了撤回公诉制度存在的问题，并通过规范和完善的方式解决了本文中提到的这些问题，本案就不会成为一个至今仍无结论的案例，本案中被告人黄某的合法权益也不会在案件结束后，仍被长时间的侵害，即使权利受到侵害，也能得到最后的司法救济，获得应有的国家赔偿。