一般情况下，自首与死刑没有必然的联系，但是，本案中自首的认定对死刑的适用产生了至关重要的作用，正是由于本案二审对自首的认定，使原告年轻的生命得以延续。

一、案情

该案是一起1996年审结的系列团伙盗窃案，失主达七十户之多，涉案金额巨大，社会影响较大。1996年3月18日的一起盗窃案使犯罪嫌疑人焦某进入了公安机关的视野，3月27日，某市公安局辖区分局将焦某与正聚会的李某、曹某、范某传唤至该局进行讯问，3月28日，焦某首先交代了四人多次盗窃的事实，后李某、范某也陆续交代了结伙盗窃的犯罪事实。曹某则于3月29日清晨从该局潜逃。公安机关为了抓获曹某，传唤了曹某的母亲贾某，并称曹某已被抓获，且贾某知道曹某的下落，但没有向公安机关交待，也没有劝曹某投案自首，称其行为已构成犯罪，只有如实把问题交待清楚，才能得到政府的从宽处理，后贾某交待了曹某藏匿于其外地亲戚家的事实，在公安人员说明并未抓获曹某的情况下，贾某又否认了所交待的事实，在侦查人员的政策、心理引导下，贾某最终选择了带领公安人员到其外地亲戚家，出于母亲的本能，贾某没有直接带领公安人员上楼抓获曹某，而是在楼下大声通知曹某逃走，曹某听后躲藏于立柜中，经过公安人员耐心做工作，贾某最终告知了公安人员曹某藏身之处的楼层和门牌号，使公安机关能够成功抓获曹某。4月24日，四人全部归案，5月4日被该市的辖区人民检察院批准逮捕，5月5日由该市公安局辖区分局执行逮捕，该分局于7月3日向市人民检察院移送审查起诉，经过审查，市检于8月1日向市中级人民法院提起公诉。一审认定：被告人李某参与共同盗窃作案47起，单独盗窃作案2起，盗窃财物总价值126403元，共获得赃款41237元；被告人曹某参与共同盗窃28起，盗窃财物总价值85613元，共获得赃款28030元；被告人焦某参与共同盗窃24起，单独作案13起，盗窃财物总价值84394元，共获得赃款24620元，退出赃款10000元及摩托车一辆；被告人范某参与共同盗窃作案18起，盗窃财物总价值48062元，共获赃款16395元。认为四被告人相互勾结，大肆窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成了盗窃罪。认为曹某盗窃他人财物数额特别巨大，情节特别严重，在共同作案中起主要作用，系主犯，其母虽能送子归案，但曹的罪行特别严重，社会影响极坏，不应从轻处罚。本案中，笔者担任曹某的辩护人，一审中提出：第一，对曹某应按投案自首对待；第二，曹某盗窃的主要赃物已被追回，所得赃款已全部退出。一审法院未采纳辩护人的意见。一审判决虽认为“被告人曹某之母尚能送子归案”，但并未认定曹某的自首情节，也未认定曹某家属在曹某的主动要求下全部退赃的情节，与前罪未执行的刑期并罚，决定判处被告人曹某死刑，剥夺政治权利终身。被告人曹某以一审判决认定事实情节不清、被告顺序排列有误，并且量刑偏重为由，于10月7日向省高院提出上诉，笔者支持曹某的上诉，并担任其二审辩护人。二审中，笔者重申了曹某的自首情节和积极全部退赃的事实。通过二审辩护努力，终始二审法院依法认定了曹某特殊形式的自首，实事求是地认定了一审判决未认定的曹某主动全部退赃的事实，与前罪未执行的刑罚并罚后判处曹某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

本案中，对二审法院的判决产生决定性影响的是曹某的自首情节，一审法院未认定曹某的自首情节，判处其死刑，二审法院在对曹某自首这一法定从轻情节进行认定的基础上，对曹某作出了死刑缓期两年执行的终审判决。从市中院一审的死刑立即执行到省高院二审的死刑缓期两年执行，犯罪人的生死就系在了法院对本案是否能认定为自首的认识上。也正是在本案中，自首的认定与死刑的适用产生了紧密的联系。

二、自首的认定

自首的认定是目前刑事司法实践中争议较多的问题之一。由于对自首的成立要件仍然存在颇多不同意见，而认定自首又要以自首的成立要件为根据，所以才导致自首在认定过程中存在诸多不同认识，不同的人对同一事实可能作出不同的判断。因此，要解决自首的认定问题，首先需要解决自首的成立要件问题。

（一）自首的成立要件

关于自首的成立要件，我国1979年刑法并未涉及，只是对犯罪后自首的处理进行了规定，针对这一情况，1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》），对自首的成立要件进行了明确的规定。我国1997年刑法没有直接涉及自首的成立要件，但对自首的概念进行了明确的表述，因为自首概念的界定是以自首的成立要件为基础的，因此1997年刑法对自首概念的规定，实质上暗含了自首的成立要件。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的有关规定也对自首的成立要件产生了一定的影响。目前刑法理论界和刑事司法界对自首成立要件的研究和认识都是以这三个法律文件为依据的。

《解答》中规定：在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。此即“三要件说”的出处。而1997年刑法似乎又否定了这种认识，新刑法第66条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此，要成立自首，只需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件即可，此即“两要件说”。紧接着，《解释》中的一项规定又似乎回到了“三要件说”上。《解释》中规定：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。不需多言，逃跑的目的是为了逃避国家的审查和裁判，以逃避国家的刑罚惩罚。也就是说，犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实地供述了自己的罪行，之后为了逃避审查和裁判而逃跑的，不能成立自首。由此认为，接受国家的审查和裁判应是成立自首的要件之一。目前，刑法理论界和刑事司法界对自首成立要件的认识大多没能绕出这三个法律文件，主要集中在“三要件”还是“两要件”的争论上。也有学者提出了“一要件”说，认为只需具备一个条件就可以认定犯罪嫌疑人成立自首。这种提法实际上涉及的是自首的本质问题，因为只有自首的本质能够准确地揭示自首的内在属性，保证一个行为在具备这一内在属性时成立自首。事实上，对自首成立须具备“三要件”还是“两要件”之所以存在分歧，就是因为对自首成立要件的认识过于依赖现行法律规定，而脱离了自首的本质含义。笔者认为，只有正确地理解了自首的本质，才能正确地确定自首的成立要件，进而才能正确地认定自首。

（二）自首的本质

自首是犯罪分子在犯罪后的一种行为。在自首的本质问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为，自首的本质在于悔罪，悔罪是自动投案和如实供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现； 第二种观点认为，自动投案是自首成立的本质条件，自动归案的本质在于归案行为是犯罪人出于本意的行为，由此，自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉； 第三种观点认为，自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性，从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的，然后自动投案、主动交待罪行。 

第一种观点和第三种观点的本质是相同的，都强调自首投案的动机，对犯罪人的主观认识提出了过高的要求。在司法实践中，犯罪嫌疑人投案的动机是多种多样、纷繁复杂的，有的是出于真心悔悟、痛改前非；有的是慑于法律的威严、争取宽大处理；有的是在亲友的规劝和压力下勉强投案；还有的是长期外逃、衣食无着、走投无路等。 如果对犯罪人自首投案的主观动机设定过高的门槛，其结果必定是断绝了大量潜在自首犯的自首之路，不利于打击犯罪，也不利于刑罚威慑性的形成，最终将不利于刑法预防犯罪作用的发挥。第二种观点着重强调的是自动投案，这在一般自首的情况下是可行的，而在准自首的情况下则不可行，即将自动投案作为自首的本质不足以涵盖所有自首。

笔者认为，自首行为与犯罪分子的其他行为最本质的区别在于它是一种犯罪人愿意主动承担刑事责任的行为。这一本质一方面可以适用于各类自首；另一方面，这一本质不强调犯罪人的动机，能够为潜在的自首犯最大限度地敞开自首之门，同时也能通过法官对量刑幅度的具体把握，最大限度地实现惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的。自首是一个过程，无论是犯罪人犯罪后的自动投案行为、归案后的如实供述行为，还是主动接受国家审查和裁判的行为，都从一个阶段表明了自首过程中犯罪人的主动性，各个环节相互印证，都是犯罪人愿意主动承担刑事责任的体现。其中，主动接受国家的审查和裁判是犯罪嫌疑人主动承担刑事责任最直接、最充分的体现，是成立自首不可或缺的要件；归案后的如实供述行为又是主动接受国家的审查和裁判的直接体现，如果归案后没有如实供述自己的犯罪行为，则很难说犯罪人有接受国家审查和裁判的诚意和主动性，因此，归案后的如实供述行为也应是自首的成立要件之一；关于自动投案行为，这正是自首认定的难点所在（由于准自首不以自动投案为要件，因此，下面言及的自首的成立要件均指一般自首的成立要件）。笔者认为，一方面，由于自动投案行为体现了犯罪人犯罪后承担刑事责任的主动性，因此，不应将其排除出自首的成立要件；另一方面，由于自首是一个过程，包括了自动投案、供述罪行、接受审查和裁判等阶段，犯罪人在各阶段的行为均能体现出其承担刑事责任的主动性，自动投案阶段承担刑事责任的主动性不能代表犯罪人犯罪后所有阶段承担刑事责任的主动性，不能因为犯罪人在自动投案阶段的主动性不够充分就否定犯罪人其他阶段的主动性，由于各个阶段的主动性是相互印证的，而传统观点往往过于强调犯罪人在自动投案阶段的主动性，因此，应当降低对犯罪人自动投案行为主动性的要求。由此，根据自首的本质，自首的成立要件仍应坚持“三要件说”，但对犯罪人犯罪后自动投案行为主动性的要求应该有所降低，只要犯罪人在自动投案环节有一定的主动性，并在其他两个阶段具有主动性（即符合其他两个要件）就可以认定犯罪人成立自首。犯罪人在自动投案阶段的主动性程度就是法官把握量刑幅度的依据。也就是说，在投案环节，犯罪人的主动性越强，从宽幅度就会越大，反之亦然。

自首可以分为一般自首、准自首和特别自首。准自首是犯罪人在被采取了强制措施的情况下成立的自首，目的在于最大限度地争取犯罪人对侦查机关工作的配合。特别自首是国家为了惩治某些严重危害统治秩序的犯罪而设立的，我国的特别自首规定在对公司企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪中。在这些自首之外，为了争取犯罪人亲友的配合，我国在《解答》和《解释》中又将“送子女归案”规定为按自首对待。这种自首情形在自动投案阶段更为强调犯罪人亲友的主动性，相比之下，犯罪人自身的主动性反而不那么重要，甚至可以忽略不计。上述案例很大程度上正是围绕“送子女归案”过程中的犯罪人及其亲友的主动性展开的。

（三）本案中自首的认定

本案的难点和关键是对曹某自首的认定。影响法官认定自首的情形有两个 ：第一，曹某之母贾某是在公安机关采取侦查手段后被迫交待出其知晓曹某的藏匿处，在带领公安人员抓获曹某过程中又试图通知曹某逃跑，最后经过公安人员耐心做工作，贾某才交代了曹某藏匿处的楼层和门牌号，使得公安机关能够抓获曹某，这种情况下能否认定曹某成立“送子归案”型自首？第二，在曹某有被公安机关传唤过程中潜逃的行为的情况下，其后的行为还能否成立“送子归案”型自首？

关于第一个情形。第一个情形实质上就是犯罪人及其亲友的主动性问题。本案的两审均发生于1996年，当时关于自首的法律规定是我国1979年刑法和1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部作出的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（即《解答》），其中，《解答》对“送子女或亲友归案” 进行了界定，指出“送子女或亲友归案”一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝，陪同投案的。无论是公安机关通知犯罪人的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要能如实地交代罪行，并接受司法机关的审查和裁判，都应按投案自首对待。据此，先来看“送子女或亲友归案”型自首中犯罪人归案 时的主动性。《解答》中涉及的投案方式包括亲友陪同投案和被送去归案两种，在亲友陪同投案方式下，犯罪人在亲友的规劝下尚有一定的主动投案的思想，而在被送去归案方式下，犯罪人则完全属于被动归案，拥有主动性的是犯罪分子的亲友。同时，受几千年来“亲亲得相首匿”思想以及犯罪人亲友法律意识的影响，法律也不能对犯罪人的亲友提出过高的要求，只要犯罪人的亲友在犯罪人归案的过程中主观上表现出来了一定的主动性，并在客观上产生了使犯罪人归案的结果即可，关键是犯罪人在归案后，能够如实地交代罪行，并接受司法机关的审查和裁判。

本案中，先来看曹某之母贾某在公安机关抓获曹某（即曹某归案）过程中的主动性。贾某在曹某归案过程中的主动性表现在两个方面：第一，贾某主动带领公安人员至新乡曹某藏匿处楼下。这一行为虽然是在公安人员的政策、心理引导下作出的，但是在是否作出这一行为上，贾某拥有选择权，选择带领公安人员前往，此为贾某主动性的表现之一。第二，贾某主动告知了公安人员曹某藏匿处的楼层和门牌号。贾某在带领公安人员至曹某藏匿处楼下时尽管先采取了不明智的措施，但是经过公安人员耐心做工作，仍然在说与不说之间，选择了告知公安机关，使得公安人员可以不费周折地成功抓获曹某，此为贾某主动性的表现之二。尽管在抓获曹某的过程中，贾某有一定的抗拒行为，而不是彻底的积极配合公安机关，但是，抓获曹某的结果是基于贾某的主动性的事实不容否定，因为公安机关毕竟不知晓曹某藏身的确切地点。下面看曹某的主动性。在贾某大声告知曹某逃跑时，曹某没有主动出来向公安人员投案，而是藏匿于屋中大立柜中，后被公安人员搜到抓获，可以说，在这一阶段，曹某没有表现出任何的主动性。由于“送子女归案”型的自首不以犯罪人自动投案为要件，因此曹某本案中的行为不应影响对其的自首认定。此外，在第一个情形下，还有一个情况影响对曹某自首的认定。

曹某是由贾某带领公安人员抓获，不符合《解答》对犯罪人归案方式的表述，那么，曹某是否因此不能成立自首呢？笔者认为，《解答》虽然规定了送子女或亲友归案的方式，但这一表述不是为了限定犯罪人的归案方式。也就是说，“送子女或亲友归案”型的自首无论亲友采取何种方式使犯罪人归案，只要当其被公安机关控制后能如实交代罪行，并接受司法机关的审查和裁判，就可以成立自首。本案中，严格而言，贾某带领公安人员抓获曹某的方式并不符合《解答》中“送子女或亲友归案”型自首所表述的犯罪分子归案方式，既非亲友陪同投案，又非被亲友送去归案，但从本质上分析，贾某带领公安人员到曹某的藏身之处并将其抓获的方式与被亲友送去归案无异，一方面，公安机关当时并没有掌握曹某藏身的准确地点，是贾某告诉公安机关，并带领公安人员找到、抓获曹某的；另一方面，曹某当时腿上有伤，其母选择这种方式也是情有可原的。在归案后，曹某如实交代了其参与盗窃的全部犯罪事实，并以实际行动表示愿意接受司法机关的审查和裁判，因此，本案中，贾某带领公安人员抓获曹某的行为，属于“送子归案”，曹某应当成立自首。

由于对“送子女或亲友归案”中犯罪人及其亲友的主动性存在不同的认识，一审法院内部对于是否对曹某认定为自首意见不同，有认为应对曹某认定为自首的，也有认为贾某和曹某均缺乏主动性，不应成立自首的，经过合议庭评议和审判委员会讨论，一审法院认定了贾某“送子归案”的事实，但不认为曹某成立自首。二审法院在一审法院认定“送子归案”事实的基础上，进一步认定了曹某的自首情节。两审法院之所以会针对同一事实作出不同的认定，法院内部、法官内部对“送子女或亲友归案”型自首情形下犯罪人及其亲友的主动性认识不同只是一个原因，还有一个原因，即本案中影响法官认定自首的第二个情形。

关于第二个情形。本案中，曹某在被其母贾某带领公安人员抓获之前，曾在被公安机关传唤讯问过程中潜逃，在此情况下，曹某还能否成立“送子归案”型的自首呢？笔者的辩护和法院的二审判决均给出了肯定的答案。对此存在分歧的主要原因是《解答》对自动投案的规定。《解答》中规定：自动投案，通常是指犯罪事实或犯罪分子未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问、未被施以强制措施时自动投案的。根据这一规定，曹某在被传唤至公安机关讯问过程中潜逃，似乎不能再成立自首，但是，也应当明确，曹某的潜逃行为与贾某的“送子归案”行为分别在不同人的意志支配下由不同的人完成，是相互独立的，因此，曹某在被讯问过程中的潜逃行为不能否定其母贾某的“送子归案”行为，当然，也不能因为曹某及其母贾某其后的行为而否定曹某之前的潜逃行为。本案中，贾某带领公安人员抓获曹某，完成了其“送子归案”的行为，曹某在归案后如实地供述了罪行，并积极接受了国家的审查和裁判，这一过程完全符合“送子女归案”型自首的要求，但是曹某毕竟在被送归案之前存在潜逃行为，与一般情形下“送子女归案”成立的自首不完全相同，所以，本案二审法院在充分考虑这一情形的情况下，做出了曹某成立特殊形式自首的认定。这一认定是对“送子女归案”型自首的进一步扩大理解，是法官从自首的本质出发，充分运用自由裁量权得出的结果。

    综上，法官在充分考虑以上两个情形的情况下，认定曹某成立特殊形式的自首，这一认定在一定程度上已经超出了自首的传统含义和构成要件所划定的范围，之所以需要做出这种突破，很大程度上是由将曹某认定为自首后的积极效果引起的。

（四）本案认定为自首的积极效果

    本案中将曹某认定为特殊形式的自首能够在政治方面、法律方面以及社会方面产生积极的效果。

1、政治效果

认定本案中“送子归案”的自首情节，一方面能够起到落实我国惩办与宽大相结合的刑事政策的作用，另一方面也有利于维护社会的稳定。

第一，自首制度的设置，目的就是为了在坚持承办犯罪人的基础上，对于有自首行为的犯罪人给予相应的宽大处理，实现惩办与宽大的有机结合。与其他自首相比，《解答》中关于“送子归案”情形下成立自首的规定，降低了对犯罪人主动性的要求，犯罪人在完全被动的情况下亦可成立自首，只要送其归案的犯罪人亲友具有主动性即可，这是我国惩办与宽大相结合的刑事政策中宽大政策的具体体现，而本案中对曹某自首情节的认定又进一步放宽了《解答》中规定的条件， 降低了对犯罪人亲友“送子归案”主动性的要求，是对宽大政策的进一步落实。虽然我国几千年来秉承儒家思想，不断追求刑罚的轻缓化，但是，我国目前的刑罚设置仍然“惩办有余”而“宽大不足”，刑罚裁量中惩办与宽大的比例依然很不平衡，因此，目前落实惩办与宽大相结合的刑事政策的关键就在于对宽大政策的落实。本案中对曹某的自首认定就是从宽大出发，惩办与宽大相结合的结果，能够促使我国惩办与宽大相结合的刑事政策得到真正落实。

第二，本案中，曹某被其母贾某带领公安人员抓获，随后如实供述了罪行，并以行动积极接受了国家的审查和裁判，各环节相互印证，曹某在整个过程中表现出了承担刑事责任的主动性，符合自首的本质，如果仅仅因为行为不是从严格意义上符合《解答》对“送子女或亲友归案”的规定而不认定曹某成立自首，势必会导致对曹某的不公正待遇，使其形成社会仇视心理，增加其改造难度，同时也会增加社会的不稳定因素，最终将不利于社会的稳定和谐。因此，认定曹某成立自首，客观上也能达到维护社会稳定的效果。

2、法律效果

本案的法律效果主要是指规定“送子女或亲友归案”情形下成立自首的法律效果，表现在两个方面：一是对刑罚理论方面的作用；一是对刑事司法方面的作用。

第一，“送子归案”型自首对刑法理论的作用主要体现在能够更为充分的实现刑罚目的上。刑罚的直接目的是惩罚犯罪、伸张正义，威慑犯罪分子和社会不稳定分子，抑制犯罪意念，改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。 据此刑罚的目的可概括为：惩罚犯罪、预防犯罪、改造罪犯。首先，自首制度通过将统治者作出的利益让渡法制化的方式，使犯罪人能够预期到其自首行为的结果，并对其产生巨大的利益诱惑，有利于从内部分化瓦解犯罪势力，从而在客观上缩短刑罚的实现时间，能够保证惩罚犯罪的及时性、树立刑罚的威慑性、实现对犯罪的预防作用。而“送子归案”型的自首通过犯罪人亲友的介入，借助亲友不可替代的影响力，能够使犯罪人的自首从不可能成为可能，也能够使犯罪人减少思想斗争、尽快摆脱思想包袱，大大缩短犯罪人从犯罪后到自首的时间，从而进一步缩短刑罚实现的时间，保证惩罚犯罪更为及时，进一步树立刑罚的威慑性，进而增强犯罪的预防作用。因此，对“送子归案”型的自首的规定，能够保证刑罚惩罚犯罪、预防犯罪目的得到更为充分的实现。其次，“送子归案”型自首可以更为有效地实现改造罪犯的刑罚目的。自首制度使刑罚目的的实现过程在一定程度上因犯罪人的自首而拓展到犯罪行为实施之后，定罪量刑之前的阶段，从而促使罪犯的自我改造更早开始。 而“送子归案”型的自首凭借犯罪人亲友强大的影响力，不仅可以使犯罪人的自我改造思想更早形成，也能使犯罪人的自我改造信念更加坚定，同时还可以通过亲友对犯罪人的思想灌输，使其刑罚执行阶段的自我改造更为有效。

第二，“送子归案”型自首对刑事司法的作用主要体现在对刑事司法效益的影响上。“送子归案”情形下成立的自首，由于有犯罪人亲友的介入，一方面，能够促使没有自首思想的犯罪人产生自首思想并促使其付诸行动，能够大大缩短犯罪人从犯罪后到自首的时间，从而为侦查机关节省大量的人力、物力和财力，降低侦查机关破案的难度，提高破案率、减少隐案数，减少打击犯罪的工作量，降低司法成本，提高司法效率，增强刑事司法效益。另一方面，这种情形的自首能够更为有效地实现改造罪犯的刑罚目的，从而能够降低犯罪人的改造难度，减少司法机关对犯罪人的改造成本，也能够在一定程度上达到增强刑事司法效益的效果。

3、社会效果

认定曹某成立特殊形式的自首，通过典型案例的昭示作用，可以鼓励更多的家长、亲友采取各种方式送子女归案。司法实践中，犯罪人的亲友仅仅基于大义灭亲的高风亮节将犯罪人送去公安机关归案的情形并不多，大多数犯罪人的亲友之所以愿意“送子归案”，很大程度上是基于国家对该行为的从轻承诺，正是由于这种预期，犯罪人的亲友才可能突破亲情，选择“送子归案”，一旦这种预期落空，基于案例的辐射作用，可能会在很大程度上降低多数潜在犯罪人亲友“送子归案”的可能性，使司法机关失去犯罪人亲友这一有力同盟，最终将不利于有效打击犯罪。因此，对“送子女或亲友归案”型自首的认定宜松不宜紧。本案中，李某、曹某、焦某、范某于1994年7月至1996年3月间结伙和单独在该市市区盗窃作案一百余起，社会影响巨大，案件的昭示作用巨大。曹某之母贾某在带领公安人员抓获曹某的过程中，虽然对公安机关的抓捕工作配合不够，对法定从轻的预期也不明显，但其行为毕竟在客观上达到了“送子归案”的效果，如果不将贾某的行为认定为“送子归案”，不认定曹某成立自首，首先会使贾某对“送子归案”自首规定的可适用性产生怀疑，通过本案巨大的昭示作用，最终有可能使潜在的犯罪人亲友对该规定的可适用性产生不信任，提高其在送与不送之间选择后者的几率，不利于公安机关工作的开展，也不利于有效地打击犯罪。因此，本案中，法官突破对《解答》中“送子女或亲友归案”的机械理解，运用自由裁量权，从自首的本质出发，把握自首的认定，并将曹某作为特殊形式的自首对待，能够向社会公众传达一个利好的信息，有利于从心理上争取多数潜在犯罪人亲友成为司法机关打击犯罪的有效同盟，能够鼓励更多的家长、亲友采取各种方式送子女归案。

本案中，肯定曹某之母贾某的“送子归案”行为，认定曹某成立特殊形式的自首，可以在政治、法律、社会等方面起到积极的作用，但是这些作用都是间接的，对曹某而言，最直接的影响是：生命的延续。也正是在本案中，自首的认定与死刑的适用产生了紧密的联系。

三、死刑的适用

死刑源于原始社会的同态复仇制度，伴随着社会生产力的发展和阶级的产生，死刑作为保护私人财产所有权和维护统治地位的工具，已经在人类社会存在了几千年，随着人类社会的发展，在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，废除死刑和限制死刑成为一种大趋势。目前，以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个，而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个，废除与保留死刑的国家之比接近2﹕1。 我国是少数保留并执行死刑的国家之一。在我国1979年刑法中，有7个条文规定了28个死刑罪名，之后又通过单行刑法的形式，在29个条款中规定了40个死刑罪名，共计68个死刑罪名，1997年修订后的刑法，在42个条文中规定了69个死刑罪名，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。虽然我国刑法中死刑罪名繁多，但是，在死刑的适用上，我国一直保持着慎重的态度。

（一）死刑的适用

关于死刑的适用，我国1979年刑法第43条规定：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。1997年刑法第48条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。由此，适用死刑需要具备主客观两方面的条件：第一，犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性；第二，犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。只有在同时符合这两个条件的情况下，才能适用死刑。对于不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。

由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，因此，目前保留死刑有其必要性，但是对于死刑的适用，我国一直持谨慎态度，由此才独创了死刑缓期执行制度，明确规定了死刑不适用的人群，同时，我国也为减少死刑做出了积极的努力 ，比如，1997年刑法对盗窃罪基本废除了死刑，只对盗窃金融机构、珍贵文物特别严重的情形保留死刑，而在97年以前，因为普通盗窃被判死刑的案件很多，例如本案。下面介绍一下我国盗窃罪中死刑的适用。

（二）盗窃罪中死刑的适用    我国1979年刑法中盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑。1982年全国人大常委会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中对盗窃罪做出了补充，规定：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。1984年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《盗窃解答》）又对全国人大常委会的决定进行了解释：第一，情节特别严重，是指盗窃财物数额特别巨大，同时，又有其他特别严重的情节。第二，对其他特别严重的情节进行了列举，包括：重大盗窃集团的首要分子；盗窃银行金库、国家珍贵文物、救灾救济款物的；盗窃急需的生产资料，严重妨害生产建设或者造成其他严重损失的；盗窃生活、医疗急需款物，造成严重后果的；盗窃外国人、华侨、港澳同胞财物，引起外事交涉或者造成恶劣政治影响的，等等。第三，指出了盗窃罪适用死刑的数额限制：个人盗窃公私财物数额在三万元以上的，应依法判处死刑。个人盗窃公私财物数额在一万元以上不满三万元，情节特别严重的；盗窃集团的首要分子，情节恶劣、后果严重或者屡教不改的，应依法判处无期徒刑或者死刑。这些法律文件虽然对盗窃罪中的死刑适用做出了种种规定，但是，由于立法者的意图并不在于限制盗窃罪中适用死刑，因此，司法实践中，因犯盗窃罪被判处死刑的案例仍然很多，直到1997年修订刑法时对盗窃罪中的死刑适用作出限制，因盗窃被判死刑的案件才得以减少。1997年刑法第264条规定，只对盗窃金融机构，数额特别巨大的和盗窃珍贵文物，情节严重的情形，才能适用无期徒刑或者死刑，并处没收财产的处罚，不存在这两种情形的，法定最高刑只能是无期徒刑，数额不再是判处死刑的根据。

本案的审理发生于刑法修订前的1996年，根据当时的法律规定，由于曹某盗窃数额巨大、社会影响极坏，又适逢全国第二次“严打”，加之当时对盗窃罪适用死刑的不加限制，一审法院对曹某判处了死刑立即执行，二审中，河南省高院采纳了笔者的辩护意见，对曹某进行了改判，判处曹某死刑，缓期两年执行。下面阐述本案中的死刑适用。

（三）本案中死刑的适用

一审法院认为，被告人曹某盗窃他人财物数额特别巨大，情节特别严重，在共同作案中起主要作用，系主犯，其母虽能送子归案，但曹的罪行特别严重，社会影响极坏，不应从轻处罚。据此判处曹某死刑，剥夺政治权利终身。二审法院认为，被告人曹某盗窃数额特别巨大，情节特别严重，系本案主犯，应从重处罚，但曹某有投案自首情节，且归案后又主动退出全部赃款赃物，依法可以从轻处罚。由此可见，一审与二审法院对曹某犯罪行为和情节的认定相同，均认为“曹某盗窃数额特别巨大，情节特别严重”，这是对曹某适用死刑的前提；法律依据是最高人民法院、最高人民检察院的《盗窃解答》，《盗窃解答》中关于盗窃罪适用死刑的数额限制中指出，个人盗窃公私财物数额在一万元以上不满三万元，情节特别严重的，应依法判处无期徒刑或者死刑。本案中，曹某共获得赃款28030元，接近这种情形下三万元的上限，并且在一年半的时间里连续结伙作案28次，平均两个月就要作案三次，确属情节特别严重。因此，两审法院对曹某应适用死刑的意见相同，分歧在于曹某有无必须立即执行的需要，即曹某是否属于“可杀可不杀”的问题，决定这一问题的是曹某的自首和全部退赃情节能否得到认定。其中，曹某自动退赃的情节因为有一审法院加盖公章的收到条为据，因此，该情节的认定不存在分歧。导致两审法院之间对曹某适用死刑的方式产生争议的关键是曹某自首的认定问题。

1、本案中自首的认定与死刑的适用

一审法院虽然认定了曹某之母贾某送子归案的事实，但认为曹某的行为社会影响极坏，故未认定其自首情节，依法不予从轻处罚，判处其死刑立即执行。认定曹某之母送子归案的事实，即肯定了其成立自首的第一个要件，这一要件是曹某成立自首的关键，为何在曹某如实供述自己的罪行并接受国家的审查和裁判，符合自首成立的另外两个要件的情况下，没有认定其自首情节，除了法院内部基于对法律的机械理解和对曹某及其母贾某在送子归案过程中的主动性问题看法不一致这些原因之外，社会影响是法官据以不认定自首并判处曹某死刑立即执行的关键原因。但凡罪当判处死刑的犯罪人，哪一个不是社会影响极坏的？如果因为社会影响极坏而否定曹某自首这一法定从轻、可以因此适用死缓的情节，以将其推向刑场，实现杀之以泄民愤的目的，用社会大众的感性来代替死刑适用需要的绝对理性，最终的受害者将是法律的尊严。同时，本案审理时恰逢全国第二次“严打”，奉行“乱世重典”的刑事指导思想，原来“ 可杀可不杀的，不杀”的死刑口号演变为“可杀可不杀的，杀”、“为了不放纵犯罪，要多杀”等重刑思想口号。 “严打”的大形势冲淡了死刑适用的慎重态度，反而成为司法实践中不严格按照适用条件适用死刑的借口，死刑的适用范围不仅有被司法者扩大化的趋势，而且司法实践中确实也被滥用了，这是一审法院判处曹某死刑立即执行的另一个重要原因。

二审法院在理性、负责地考虑了案情、采纳辩护人意见的基础上，认定了曹某的自首情节，对其判处死刑并宣告缓期两年执行，有两个方面的原因。存在自首情节，虽然不能否定曹某作案28起的极其严重的主观恶性和社会危害性，但至少说明犯罪后其主观恶性有所降低，不属于“必须立即执行”之人，根据国际上废除死刑的趋势以及我国慎用死刑的态度，对于“可杀可不杀”的犯罪人，要坚决秉承“不杀”的思想，此其一。其二，自首情节属于法定从轻情节。对于罪当判处死刑的犯罪人，当其具备法定的或酌定的从轻、减轻情节时，应当适用死缓。 这是学界的通说，也是司法界在适用死刑时的通例。

二审法院判处曹某死刑并宣告缓期两年执行的关键原因是曹某的全部退赃情节和自首情节，除此之外，本案还存在一些因素，这些因素不能直接决定法院适用死刑的方式，但是，与上述的两个情节相互印证，能够增强曹某的可不杀性，也是法官应当加以考虑的因素。

2、对曹某适用死缓的必要性分析

死刑立即执行只适用于罪行极其严重并且需要立即执行的犯罪人，对于罪行极其严重，但不是必须立即执行的，法律规定采用缓期两年执行的方式。死刑立即执行是对犯罪人生命权的剥夺，这一剥夺具有不可逆转性，因此必须慎之又慎。犯罪人是否必须立即执行，需要从案件出发并综合考虑多个因素进行判定。下面就本案中对曹某不应适用死刑立即执行，而应适用死刑缓期两年执行的必要性进行简要分析。

第一，曹某没有单独盗窃过。单独作案时，从犯意形成到准备作案工具、事先踩点、实施盗窃再到销赃均由犯罪人一人完成，主观恶性大于团伙犯罪人。在曹某参与的28起盗窃中，均为共同盗窃，而本案第三被告焦某参与共同盗窃24起，单独作案13起，虽然共同盗窃次数少于曹某，但单独作案次数多，与没有单独作过案的曹某相比，主观恶性明显较大，在获赃数额相差不大的情况下，二者的刑罚强度应该大体相当，而一审判决对曹某判处死刑立即执行，对焦某却适用死刑缓期两年执行，显然不合理。因此，从单独作案的情况看，曹某主观恶性没有达到非杀不可的程度，适用死刑缓期两年执行更为合适。

第二，曹某在共同盗窃中没有起关键作用。犯罪人在共同作案中的作用可以从犯意提起、作案工具准备和分赃情况来考虑。首先，从犯意的提起看，在曹某参与的共同盗窃案件中，有相当一部分的犯意并非曹某提出；其次，从作案工具看，这些共同盗窃案件大多采取的是撬门别锁的方式，而所需的撬杆多是其他犯罪人提供的；最后，从分赃情况看，曹某参与的共同盗窃基本上是平分赃物赃款。由此，曹某在参与的共同盗窃中没有起关键作用，主观恶性有限，尚有改造的余地，适用死刑缓期两年执行更为合适。

第三，曹某在作案过程中曾经提出中止犯罪的要求。曹某在盗窃过程中曾经提出不再继续这种偷盗行为，但是李某坚持要继续，出于年轻人盲目的哥们义气，曹某不得以又参与了共同盗窃。曹某中止犯罪的意图虽然没有付诸实施，但是这一意图的形成已经最好地表明了其主观恶性的减弱。所以，对曹某适用死刑缓期两年执行，符合其主观恶性，是刑法罪责刑相适应原则的客观要求。

以上从本案出发对曹某适用死缓的必要性进行了分析，下面从曹某自身出发进行分析。

第一，从曹某走向犯罪道路的原因看。曹某出身干部家庭，经济条件优越，并非出于不劳而获的目的而走向歧途，而是基于哥们义气，当然，不是说为了满足哥们义气去盗窃就是可以原谅的，但是，从犯罪心理学上来说，这种原因导致的犯罪至少比为了不劳而获去盗窃的可惩罚性要小得多。第二，曹某在本案审理时初为人父，求生欲望强烈，希望通过教育改造能有机会尽到一位父亲的责任。第三，本案审理时，曹某年仅二十一岁，一方面，人生观、价值观尚未完全定型，经过教育改造走上正路的可能性较大，另一方面，经过教育改造回归社会以后仍然能够为社会作出较大的贡献。

综上，由于曹某在本案中不仅存在自首情节和全部退赃情节，而且没有单独作过案，在共同盗窃中也没有发挥关键性作用，并且曾经提出中止犯罪，虽然曹某盗窃数额特别巨大，情节特别严重，但是毕竟尚未达到“非杀不可”的程度，对于曹某这种“可杀可不杀”的情况，综合考虑本案和曹某的实际情况，对其适用死刑并宣告缓期两年执行是极其必要的。