“焦作烧鸡”和“马村烧鸡”争权案

金研律师集团事务所  闫全喜

案情介绍：

“马村烧鸡”总店业主段某诉称：“原告（段某）于1999年11月21日以原焦作市山阳区马村烧鸡店（现焦作市马村烧鸡总店）的名义注册了‘马村’的注册商标，经营烧鸡业务。2004年12月10日与被告（林某）签订了一份马村烧鸡注册商标使用合同，同意被告使用原告的注册商标加盟经营，期限为一年（2004年12月10日—2005年12月9日）。合同签订后，被告在原告指定的解放区学生路西头以马村烧鸡二店的名义进行经营。在经营中被告一再违反所制定的内部规章制度，并于2005年6月10日左右擅自更名为焦作烧鸡连锁一店，并不再缴纳商标使用费，脱离了焦作市马村烧鸡总店。为此，原告特在《焦作日报-生活晨刊》（2005年6月14日报）上发表声明，提醒消费者马村烧鸡二店不复存在，总店也不再向该店提供专用香料，焦作烧鸡连锁一店与原告没有任何关系。此后，被告却仍然使用马村烧鸡的专用包装袋，在其印制的焦作烧鸡连锁一店的卡片上公然盖上‘马村烧鸡店’字样的公章，公然宣称其与马村烧鸡是同一家，误导消费者。”段某认为“被告的行为不仅欺骗了广大消费者，也严重侵犯了原告的商标专用权。被告擅自更名并不支付商标使用费的行为构成违约，该违约的行为符合《合同法》解除合同的规定，原告以登报声明的方式解除了与被告的商标使用合同，被告即不再享有原告的注册商标使用权。而被告在解除合同后仍以原告的注册的‘马村’商标进行经营，其行为严重侵犯了原告的商标专用权。”为此，2005年8月8日段某向焦作市中级人民法院提起诉讼。

一审判决：

本案一审经过长达11个月的审理，终于在2006年7月9日做出了（2005）焦民初字第54号民事判决。一审判决认定“原、被告在合同履行期间，因种种原因产生矛盾。被告不再使用原告制作的马村烧鸡的专用香料，同时也不再向原告缴纳使用马村商标的使用费，其行为属于单方违约而终止合同的行为。而原告在报纸上刊登声明其行为属于对被告单方违约解除合同的认可。原、被告双方在事实上已经终止了马村烧鸡注册商标使用合同的履行。此后被告的种种行为构成商标侵权。故判令被告林某立即停止侵犯原告段某马村烧鸡商标专用权的行为；赔偿原告经济损失5000元；并判令被告当面向原告段某赔礼道歉。”

提起上诉：

被告林某一审败诉后，到金研律师集团事务所进行咨询，接待律师阎全喜看过相关资料之后，向其阐述了自己对该案的观点和看法，随后被告即委托其向河南省高级人民法院提起上诉。接受委托之后，代理律师并未急于起草上诉状，而是先后到山阳、解放、马村工商部门调取相关资料，并收集了与本案有关的证据。代理律师在大量的证据资料基础上提出如下上诉观点：一 、原审案件事实认定不清。事实上，早在1995年2月27日上诉人的父亲林父便在焦作市解放区学生路开店经营烧鸡生意，当时小店的字号便是“马村烧鸡店”，并在焦作市解放区工商局依法进行了登记；该店是焦作市区内第一家马村烧鸡店。林父经营的马村烧鸡在1998年全市小吃评比中被评为小吃特等奖。为了将事业作大，林父与同做烧鸡生意的被上诉人段某商议，决定将马村烧鸡做成品牌，于是共同着手商标的注册工作。1999年正式申请商标注册时，林父考虑到自己年纪较大，从利于事业发展的角度着想，在被上诉人的劝说下，便同意以被上诉人的焦作市山阳区马村烧鸡店名义注册了“马村”的注册商标。“马村”商标注册后，被上诉人段某同意林父（焦作市解放区学生路马村烧鸡店）经国家工商局备案签订了《注册商标使用合同》，约定林小具从2000年4月1日至2009年11月19日无偿使用“马村”注册商标。为了发展共同的事业，被上诉人自任经理，林父为副经理。在共同的努力下，“马村”烧鸡的知名度不断扩大，加盟店也不断增加，注册商标的经济效益逐渐明显。由于多年的劳累奔波，林父的健康状况不佳，2002年5月开始就不得不到焦作市160医院进行医治，林父便将自己的烧鸡店交由上诉人林某经营。被上诉人在上诉人经营过程中，多次恶意干涉烧鸡店的正常经营活动，不时还进行恶意刁难。上诉人在经被上诉人同意之后，向消费者在购买烧鸡时发放“优惠卡”，承诺累计若干张“优惠卡”可获赠一定量的熟食，2005年初，被上诉人无故勒令上诉人停止该项活动，上诉人为了已有的商誉，为了不失信于消费者，拒绝了被上诉人的无理要求，被上诉人借口纠纷，趁机停止向上诉人提供香料。上诉人自取得《个体工商户营业执照》后，一直未正式确定自己的“字号”，2005年6月，才将字号定为“焦作烧鸡”。而被上诉人却别有用心的在没有解除双方之间商标使用合同的情况下，以商标侵权纠纷为由向焦作市中级人民法院提起诉讼。二 、原审混淆商（字）号、商标概念。个体工商户依法享有自己的字号权，有权决定自己的字号。马村烧鸡店不同于马村烧鸡，被上诉人享有的是“马村”注册商标的法律权益，并不享有“马村烧鸡店”字号的独家使用权。注册商标使用合同并不能对上诉人行使自己的字号权进行限制和制约。上诉人行使自己的字号权，是合法的，于被上诉人没有任何关系，更谈不上对“马村”注册商标的侵权。三、 原审法律适用错误。依据合同法规定，合同解除是应当通知对方的，合同自通知到达对方时解除。被上诉人主张合同解除，但却未履行通知义务。况且双方纠纷系被上诉人恶意挑起，根本谈不上上诉人根本违约，被上诉人不得单方解除合同。故请求撤销焦作市中级人民法院做出的（2005）焦民初字第54号民事判决；  依法驳回被上诉人对上诉人的各项诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

二审情况：

2006年10月10日、12月4日两次开庭审理。二审对庭审证据（被上诉人段某同意对上诉人提供的九份证据进行质证）认为：“林某二审提供的证据客观真实，来源合法，可以证明案件的基本事实，本院对此证据予以采信。”庭审后，代理律师向法庭提交如下代理意见： 

一、以下案件事实完全可以被合议庭予以认定。

①上诉人的父亲林父在1995初就已经在焦作市解放区的学生路上开店经营烧鸡生意，当时小店的字号便是“马村烧鸡店”，并经工商局部门进行了登记；取得合法经营资格并成为当时市区内第一家“马村烧鸡店”（见上诉人提供的证据一）。此后，焦作市区内如雨后春笋地又先后出现了数家所谓的“马村烧鸡店”，包括被上诉人段某开设的焦作市山阳区马村烧鸡店（后该店于2001年8月20日更名为“焦作市马村烧鸡总店”）也是在此之后才开设的。

②出于共同的事业心，让原本就是朋友关系的林父、段某两人走到一起，段某自命总经理，林父担任副经理（见证据三），两人设想着做大、做强马村烧鸡事业。经过一番策划和运作，马村烧鸡先是在1998年全市（焦作）小吃评比中获“特等奖”（见证据二），后又于1999年以“焦作市山阳区马村烧鸡店”的名义注册了“马村”的图文商标。2000年初马村烧鸡包装袋获外观设计专利，同年10月，马村烧鸡在第二届“国际（天津）发明专利及新技术新产品博览会”上荣获“金奖”（见证据四）。“马村”成为注册商标后，实际上的注册商标的共同所有者之一林父取得了该商标十年的无偿使用权（见证据五）。

③由于多年的劳累奔波，林父的健康状况不佳，需入院治疗，于是从2002年5月起便将自己开设的“焦作市解放区学生路马村烧鸡店”交由上诉人林某实际经营。到2004年3月，上诉人在该店原址上经工商部门登记注册了以自己为负责人的个体工商户，但是没有申请商号（见被上诉人提供的上诉人工商营业执照及上诉人二审提交的营业执照副本）；别无二样的继续经营，继续无偿使用“马村”商标，被上诉人对此是应知、明知的，对上诉人继承其父林父的商标无偿使用权也是认可的（见证据六）。

④2004年初，为回报顾客，上诉人在自主经营权范围内，并经被上诉人同意后，开始向本店的购鸡者发放《优惠累计卡》（见证据六），规定十张《优惠累计卡》换赠烧鸡一只（价值15元）。同年12月10日，上诉人在被上诉人一再要求下，双方签订了《马村烧鸡注册商标使用合同》。2005年初被上诉人无故勒令上诉人停止该项活动；上诉人为了已有的商誉，为了不失信于消费者，拒绝了被上诉人的无理要求，被上诉人则趁机单方停止向上诉人提供专用香料。上诉人自取得《个体工商户营业执照》后，一直未正式确定自己的“商号”，2005年6月10日才正式将商号设定为“焦作烧鸡”。上诉人既未接到书面（口头）履行合同义务的催告，也未接到书面（口头）解除合同的通知，直至接到《起诉状》才知道被起诉。

二、原审判决应依法被撤销；并应判令驳回被上诉人对上诉人的各项诉讼请求。

① 上诉人在《注册商标使用合同》期限内没有任何的违约行为，被上诉人是事实上的违约者和侵权者。

首先，上诉人发放《优惠累计卡》是经营自主权的体现，他人无权干涉；被上诉人强行勒令上诉人停止该项优惠活动既非法定、也无约定，实际是对上诉人经营权益的干涉和侵害。其次，上诉人坚持继续开展活动，没有理由不去拿专用香料；反观被上诉人勒令停止活动无效后，继而通过停供专用香料迫使上诉人就范，这才符合事物及心里发展的一般规律。而且，2005年6月14日焦作日报的《焦作市马村烧鸡总店提醒消费者》一文已表明，是被上诉人先停止向上诉人供应专用香料的，可见被上诉人才是真正的合同违约者。再次，《优惠累计卡》发放是在上诉人替父亲林父实际经营焦作市解放区学生路马村烧鸡店的2004年初开始的，起初在《优惠累计卡》正面加盖“焦作市解放区学生路马村烧鸡店”的公章，被面加盖该店商号“马村烧鸡店”的发票专用章，是再正常不过的事情，是完全合法的。而在随后上诉人林战军在该店原址设立自己的烧鸡店并确定“焦作烧鸡”商号后，在《优惠累计卡》上继续沿用上述两枚章，其目的根本不是为了混淆视听、蒙骗顾客，而是考虑到《优惠累计卡》已经发放了近一年的时间，部分老顾客手中已经积赞了一定量的优惠卡，随之而来的必定是免费换赠烧鸡的高峰期。上诉人之所以这样处理显然不是出于经济的目的（从法律角度讲，上诉人完全可以对之前的发卡行为不负任何责任），而是为了对消费者负责，是善意的。再则，这两枚章归属于上诉人的父亲林父，与被上诉人无关，谈何侵权。再其次，所谓“马村烧鸡连锁店”均是未经工商部门登记认可的虚设机构，同被上诉人签订《注册商标使用合同》是以“林某”个人身份进行的，《注册商标使用合同》本身也未限制上诉人的商号权。可见上诉人在设立个体工商户之后的适当时机内，装上自己的新商号，并无不妥，这一行为是上诉人自身合法权益的行使，根本谈不上什么违约或侵权。最后，因被上诉人单方停止供料，上诉人随后才相应的拒绝缴纳每月的管理费（被上诉人称商标使用费），这显然是债务人（上诉人）基于抗辩权的行使，拒绝债权人（被上散热）的履行请求，以停止债权的行使；而不是违约行为，更谈不上终止合同。

② 被上诉人未依法履行解除合同的催告、通知义务，依法不产生解除合同的法律效果。 

依据《合同法》规定，合同解除首先需要具备解除条件，否则，便是违约，不但不发生解除的法律效果，反而产生相应的违约责任。合同解除其次必须有解除行为，由于我国法律并未采取当然解除，因此即便当解除的条件具备时，合同并不必然解除，欲使合同解除，还需解除行为。具体到本案，被上诉人欲解除双方之间的《注册商标使用合同》时，首先需要上诉人有违约行为这一前提，被上诉人并需依法进行履约催告及合同解除通知义务；而事实上，上诉人在《注册商标使用合同》期限内没有任何的违约行为，被上诉人也未依法向上诉人进行任何的履约催告及合同解除通知。由此可见，被上诉人的不法行径不仅不能起到解除双方之间《注册商标使用合同》的法律效果，反而是对上诉人合法权益的侵害。既然合同未被解除，那么，上诉人在合同其内依约行使权力则何错之有？

③ 原审判决法律适用错误

原审判决首先错误认定上诉人单方违约，并将“单方违约”与“终止合同”等同，认为单方违约就是要终止合同。混淆了“合同效力停止”与“合同终止”两法学概念，混淆了“行使抗辩权与违约”的是与非的性质。同时在查明被上诉人未进行履约催告及合同解除通知义务的情况下，违背合同法规定及精神，荒谬的在合意解除、行使撤销权解除、法院裁决（仅因情势变更）解除等三类法定方式之外，自创了“单方违约解除合同”这一模式。还错误的将被上诉人在报纸上刊登告消费者的声明视为解除合同的事后认可和追认，继而荒谬地将这一“认可”和“追认”用以代替（免除）催告及通知行为，致使错误认定双方之间的合同已解除。

被上诉人是“焦作市马村烧鸡总店”（前身为“焦作市山阳区马村烧鸡店”）的业主，是“马村”图文注册商标的所有者。然而，“马村”仅是一般的图文注册商标，并非“驰名商标”，因此被上诉人并不享有“马村烧鸡店”、“马村烧鸡”等字号的独家使用权和排他权。但原审判却决混淆了商标、商（字）号两法学概念，无限扩大保护被上诉人的所谓注册商标权。进而错误认定早已存在并使用的“焦作市解放区学生路马村烧鸡店”、“马村烧鸡店”等印章是对被上诉人的侵权。

综上所述，原审判决认定案件事实不清，混淆法律概念，适用法律不当，判决结果错误。故请贵院以事实为依据，法律为准绳，依法做出公判，支持上诉人的各项诉讼请求！

后附《上诉人二审证据目录》

1、工商户申请登记材料，说明：上诉人之父林父早在1995年就焦作市解放区学生路上开设了第一家“马村烧鸡店”。

2、第三届全市（焦作）小吃评比金奖，说明：林父、段某经两人共同创业。

3、专利包装袋，说明：同上。

4、照片两张，说明：同上。

5、商标使用合同备案通知书，说明：林父享有“马村”商标的10年无偿使用权。

6、优惠累计卡，说明：上诉人林某在2004年初就开始发放优惠累计卡。

7、取料卡，说明：被上诉人烧鸡店公章及发票专用章不同于上诉人在优惠累计卡上使用的“焦作市解放区学生路马村烧鸡店”章及 “马村烧鸡店发票专用” 章。

8、公章两枚，说明：“焦作市解放区学生路马村烧鸡店”章及税号为：410804771015352的“马村烧鸡店发票专用章”与被上诉人无关，两章的使用权归林父所有。

9、张某户籍登记薄，说明：使用权归林父的马村烧鸡店发票专用章的税号便是林父儿媳张某的身份证号410804771015352。

二审判决结果：

河南省高级人民法院在充分听取双方意见、观点之后，在查清案件事实的基础之上，于2006年12月19日依法做出（2006）豫法民三终字第55号民事判决。该判决认定“段某诉林某商标侵权的证据不足，本院予以驳回。林某上诉理由充分，本院予以采信。原审判决认定林某侵犯段某的‘马村’注册商标权缺乏事实根据和法律依据，本院予以撤销。故判令撤销河南省焦作市中级人民法院（2005）焦民初字第54号民事判决；驳回段秀景的诉讼请求；二审案件受理费1410元由段某承担。本判决为终审判决。”

代理小结：

至此，一年来被我市市民群众广为关注的“焦作烧鸡”、“马村烧鸡”争议案件尘埃落定。林某在一审败诉的情况下，经过二审得以全面翻盘，不但撤销了原审判决，驳回了对方的诉讼请求，同时法院还认定自己对“马村烧鸡”字号享有在先使用权。终使纠纷得到了解决，各方权益得到了维护。