律师是一种既传统又现代的职业，从公元前三世纪的古罗马到公元21世纪的今天，律师始终在社会生活中发挥着重要的作用。律师承担着维护当事人合法权益，维护法律正常实施，维护社会公平和伸张正义的光荣使命，其中，维护当事人的合法权益是最根本的，律师通过维护当事人的合法权益维护法律的正常实施并实现社会的公平正义。维护当事人合法权益的过程主要是以证据为基础的运用法律的技术性过程，在创新精神日益受到重视的现代社会，这种认识已经不能涵盖律师的整个执业过程，因为技术性的执业过程正在被律师的创造性思维逐渐艺术化。本案的胜诉和最终达到预定目标就是律师运用创造性思维的结果。

一、案情

1993年4月21日，河南省驻广州贸易发展总公司（以下简称驻广公司）与河南省某县（隶属焦作市）第四化工厂（以下简称化工厂）签订协议，协议规定：化工厂向驻广公司供应12台70型推土机，每台单价7.3万元，驻广公司按照化工厂指定的第三人账号办理81.6万元汇款。化工厂还负责办理运输，并保证在1993年6月15日之前装车。协议签订后，驻广公司转第三人洛阳第一拖拉机制造厂老干部经济技术开发公司综合机械修造厂（以下简称修造厂）账号81.6万元，付给化工厂1.2万元车皮费，修造厂写了保证这12台70型推土机是合格正品的证明，还强调提货地点为洛拖厂仓库，提货时让驻广公司的工作人员在场，并向其交付发票提货单。但是，化工厂于5月份没有通知驻广公司提货，并用提货单直接从第三人修造厂处将12台推土机提到化工厂院内。驻广公司有关部门经检验发现，这12台70型推土机根本不是双方协议中约定的洛拖大厂产的正品原装货，而是拼凑的不合格产品。

纠纷出现后，驻广公司为了维护公司的利益，准备向河南省焦作市中级人民法院提起诉讼，挽回自己向修造厂已支付的86.2万元损失，委托笔者作为其代理律师出庭应诉。1993年7月20日，笔者以本案委托代理人身份向河南省焦作市中级人民法院提交了起诉状，以化工厂为被告人，修造厂为第三人，请求法院判令被告人及第三人偿还驻广公司货款82.2万元，并赔偿对驻广公司造成的经济损失。

案件进入诉讼程序后，被告人化工厂在向法院递交的答辩状中称，“驻广公司和其签订的协议中要求原告于1993年4月22日前支付本案第三人货款81.6万，支付化工厂7.56万元，可原告除了及时汇往该第一拖拉机制造厂81.6万元，支付1.2万元车皮后，还有6.36万元拖欠不付”，并由此推出“原告一开始就缺乏认真履行协议的诚意，存心欺哄我单位”，并且一口咬定驻广公司“（1993年）6月2日，原告方向运货车站提出暂不发货”的申请，是驻广公司违约，并言之凿凿地称“原告首先违约拖欠货款不付，再次违约不按期验货，相连的是不按期提货”。笔者针锋相对，指出：原告已经全额支付了第三人的货款81.6万元及车皮费用，并非被告所言的一开始就缺乏认真履行协议的诚意和存心欺哄。原告没有提货是基于验货后发现是假冒产品而对先履行抗辩权的行使，不是被告所言的故意违约行为。同时，针对本案中被告的行为，笔者首先提供证据证明了驻广公司与被告化工厂之间的所签订的协议书是无效的合同；其次，提供证据证明了第三人与被告在本案中对原告的一系列行为是恶意串通、欺骗原告、损害原告利益的行为，也是无效的；最后，笔者列明了支持本方诉讼请求的法律依据。本案中，支持笔者代理意见、导致驻广公司和被告化工厂之间的所签订的协议书和第三人与被告在本案中对原告的一系列行为无效的关键是，这12台70推土机属于假冒产品。

关于本案中这12台70推土机是否属于假冒产品问题。第三人修造厂在答辩状中称其与驻广公司没有发生任何法律关系，并且置事实于不顾，声称“12台70推土机确实是其合格产品”。为了证明修造厂的12台70推土机就是组装的假冒产品，笔者代理委托人向法庭出具了焦作市技术监督局《关于某县化工四厂院内12台推土机的技术检验报告》，该报告认定化工厂四厂院内停放的十二台推土机属假冒产品，并且该局已对其推土机进行了查封。同时，我方还向法院出具了洛阳市第一拖拉机制造厂销售服务公司出具的《现行主机产品价格表》以证明化工厂和修造厂以正品的价格向我公司出售了拼装的伪劣产品，存在明显的欺诈。

经过公开开庭审理，1993年9月16日，河南省焦作市中级人民法院做出（1993）焦经初第120号经济判决，该判决采信了原告代理人的意见，认定：原、被告所签订代购推土协议，因被告故意隐瞒推销的是旧推土机这一重要事实，以次充好，以假充真，有明显的欺诈行为，该协议应认定无效。第三人虽与原告没有合同关系，但在原告交款时，出具了保证书，欺骗原告，故意隐瞒这批推土机是自己生产的不合格产品，并且在被告未提交货票的情况下让被告将价款达81.6万的货提走。以上事实证明，第三人有与被告恶意窜通，侵害原告利益的故意且技术监督部门已认定该批推土机为假冒伪劣产品。第三人在此纠纷中承担一定责任。判定：1、原告与被告在1993年4月21日所签订协议无效。2、本院依法追缴被告方从原告方取得的1.2万元及利息返还原告。3、本院依法追缴综合修造厂从原告取得的81.6万元及利息返还原告。4、驳回被告反诉请求。

该判决结果实现了当事人的委托目的，也达到了笔者当初接受代理此案件时预定的目标。本案的胜诉一方面是正义的胜利，另一方面也是律师艺术的胜利。笔者代理的这起关于购销合同纠纷的案件，从接手该案件，到具体策划诉讼方案，再到调查取证，法庭辩论等等一系列过程，使笔者深刻感受到作为一名专职律师，要想办好案件，让委托人满意，只靠对一些法条的熟悉和理解是远远不够的，需要对一个国家法律体系的整体把握，对法律精神和理念的融会贯通，更需要从实际出发，多角度地替委托人设计出一套切实可行的诉讼方案。一个优秀的律师的成功，往往是基于其以法学理论功底和实践经验为支撑的思维艺术的成功。

二、律师对本案的处理

（一）诉讼前的处理

接受委托后，经过详细研究案件，笔者发现驻广公司和化工厂签订了一份代购代销合同，委托化工厂代为购买洛拖厂的推土机，而驻广公司同修造厂之间根本没有直接的买卖合同关系，是由化工厂和修造厂之间签订了买卖合同，但事实上，81.6万元的货款又是由驻广公司直接打到修造厂的银行账户上的，如何将已经支付的货款要回，是驻广公司委托笔者进行诉讼的根本目的。因此，对本案诉讼前的处理，主要是通过证明化工厂与修造厂之间存在恶意串通、损害原告的行为，从而突破债的相对性原理，进而将修造厂作为本案的当事人。

根据债的相对性原理，如果驻广公司依其与化工厂签订的代购代销协议向对方主张违约而将其起诉至法院，就只能向化工厂主张赔偿，即便官司胜诉获得法院的支持，驻广公司已付款只能要求法院对化工厂强制执行。而且由于驻广公司和修造厂之间没有直接的合同关系，也根本没有办法在提起诉讼之时将其列为共同被告一起向法院起诉。但当时的情况是，化工厂根本没有能力偿还这笔款项，如何替委托人直接从修造厂处追回这笔货款，及时挽回委托人的损失，成为当时摆在笔者面前的一道难题。债的相对性的原理在该案中是否能够被突破，成为能否将修造厂拉入诉讼的关键。这就要求办案的律师对一些法律上的理论问题有细致的研究和较为深入的理解，对法律知识的掌握以及对法律原则在社会实践生活中的变化的理解是形成律师诉讼中创造性思维的前提和基础。

债的相对性原理起源于罗马时期，在罗马法中债被称为“法锁”，其含义一方面指，债作为法律上的“锁链”将债的双方当事人锁在一起，双方均受约束，任何一方不得任意破坏；另一方面，它也说明债只对该债权人和债务人有约束力，债以外的第三人是自由的。罗马法确定的该原则对两大法系产生了重大的影响。两大法系都认为，债的相对性，是指债的效力仅及于债的当事人，债权一般只能由债权人行使，债务一般只能由债务人履行，与当事人没有发生债权债务关系的第三人，不得依该债的关系向其当事人主张权利，也不承担由该债的关系产生的义务或责任。该原理的设立是对债的本质的概括，把债权和物权区分开来，同时也反映了意思自治原则的需要，是合同自由原则得以存在和发展的前提，顺应了当时社会价值观念的发展。但是随着市场经济和交易关系的发展，债法关系发生了巨大的变化，契约自由也暴露出诸多弊端。有时候合同自由被别有用心的人利用，作为冲击正常交易秩序的挡箭牌，作为强者欺诈和掠夺弱者的天然借口，合同相对性原则成为他们推卸责任的惯用伎俩。因此，对合同自由给与必要限制，以“合同正义”修正“合同自由”被立法者认可，立法中引入了传统契约中以诚实信用原则为基础的缔约过失责任，司法实践中对信赖利益的保护也得到了广泛的认同。并且立法者在具体法律层面，也规定了债的保全制度，为第三人订立合同的制度，第三人侵害债权及其责任的制度等等，这些无疑都在用一种法律的语言告诫民事活动的双方当事人，在交易过程中必须尊重他人的利益，诚以待人，恪守信用，积极行使自己的权利，履行自己的义务，不要指望利用他人的疏漏或者利用合同的缺陷来规避义务，逃避履行。

律师对法律知识的掌握以及法律原理在实践中的演变的了解能在自己承办的相关案件中为自己点明一座灯塔，开启一扇门窗，使自己有充足的理由相信自己可以设计出一套诉讼方案得到裁判者判决的认可，达到委托人的目的，但仅仅只懂得这些，对律师而言也是远远不够的，而需要在实践中将自己对法律的理解和法律思维转化成由此指导的一系列行动。思维的火花不是仅凭空洞的法律知识被点燃的，案件的突破口也不是在法律中皓首穷经、漫无目的的被找到的。笔者深知，要找到行之有效的诉讼方案就必须对案件的事实有更为深刻的了解，而事实是由证据证明的事实，案件中每一点证据哪怕微小都可能会为我们寻求到解决方案提供最有利的线索。笔者在诉讼前期花费大量时间调取了驻广公司与化工厂的原协议、化工厂同修造厂之间的买卖合同原件、多方当事人的法人营业执照、证人证言、保证文件、有关汇票发票单据、产品合格证保修卡、推土机的技术检验报告及产品价格表等等一系列证据材料。通过听取委托人及相关证人的情况说明，分析证据材料，笔者发现现有证据材料足以证明化工厂在同驻广公司签订协议之时有欺诈的故意，并同修造厂串通一气向驻广公司出售假冒拼凑的推土机冒充正品。欺诈行为严重违背了民法的基本精神，背离了市民社会的基本准则，化工厂和修造厂的这种欺诈行为成为笔者当事设计把把他们两方当事人一同拉上审判台的方案提供了突破口。

在市民社会中，诚实信用是最基本的商品交易原则。这不仅是当事人意思自治的基本保障，也是维持社会生活正常运转和经济生活有序进行的保障。交易双方当事人只有诚实信用的行事，才能让双方在充分了解交易对手的基础上，表达自己的需求从而实现自身利益的最大化，如果一旦交易参与者的意志基于一方的欺诈行为而被限制，不仅对社会交易的机制是一种破坏，也是对人的自主选择和渴望把握自我命运的精神的一种践踏。作为修造厂，即便没有和驻广公司有直接的合同关系，但是其恶意串通化工厂欺骗驻广公司订立合同的行为是客观存在的，也正是基于它的推土机是正品的“虚假”保证行为，驻广公司才和化工厂签订协议并立即全额支付货款，修造厂对此有不可推卸的责任，驻广公司足以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，即“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他在法律上有利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务”，将其列为无独立请求权的第三人追究其法律责任。

关于民事诉讼中无独立请求权第三人的定义，有的认为“无独立请求权的第三人是相对有独立请求权的第三人而言的，是指虽然没有就原告和被告之间的诉讼标的主张独立的请求权，但是对于案件的处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼或者由法院通知参加诉讼的人”，有人认为：“民事诉讼中无独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理的结果和他有法律上的利害关系，因而参加当事人已经开始的诉讼中来进行诉讼的人”，综上，作为民事诉讼中无独立请求权的第三人，应该有以下几个特点：首先，无独立请求权第三人对诉讼双方当事人之间的诉讼标的应该没有独立的请求权。这一特点是无独立请求权第三人区别于有独立请求权第三人和共同诉讼人的关键。但是对于没有请求权的当事人在诉讼中的地位问题，理论界是有不同观点的，一种观点认为：既然无独立请求权的第三人没有独立的请求权，他在诉讼中就只能作为一当事人的辅助人，站在该当事人立场上替其提供证据，进行辩论。无独立请求权第三人总是依附于原告或被告，利益往往与原告或者被告一致，但又不是案件的原告或被告，其申请参加诉讼或者被法院通知参加诉讼的目的，是帮助或支持一方，反对另一方，从而维护好自己的利益。另一种观点认为：无独立请求权第三人参加诉讼实际上是一种合并审理，案件的处理结果同其产生利害关系的牵连，导致本诉原告对本诉被告的诉与被告或原告同第三人的诉之间的牵连。其次，案件的处理结果同无独立请求权的第三人有法律上的利害关系。关于这种利害关系的判断，目前理论界也有不同的观点，有的认为“是指第三人同当事人一方的法律关系同当事人之间的法律关系存在权利、义务上的牵连，一旦一方当事人败诉，败诉方就有权要求关联方赔偿损失或承担义务。”有人认为：“指第三人同本诉中当事人一方存在某种实体上的法律关系，具体表现为当事人一方对第三人或者第三人对当事人一方基于某一实体关系而可能存在的返还请求权或者赔偿请求权”。还有人认为这种利害关系是“本诉当事人之间的法律关系中的权利义务关系的实现同无独立请求权的第三人的不履行义务之间有牵连”。再次，无独立请求权的第三人参加到诉讼中的方式包括本人申请参加和法院依职权通知其参加。就第一种参加方式而言，当事人为了保护自己的民事权益而选择诉讼，基于诉讼程序本身的稳定性和权威性使得当事人可以对自己诉讼行为的后果做出合理的预期，进行充分的举证和抗辩，并且有将程序引向有利判决的信心，这一点是程序正义的应有之意。就第二种参加方式而言，赋予法院经审查后强制令第三人加入的权利，更灵活地维护了实体的正义，能够更好的保护一方当事人的利益，实现个案的公正。最后，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。无独立请求权第三人在诉讼中败诉，一样可以提起上诉、申请再审等。但不可否认的是，在诉讼开始之前，第三人对于地域管辖、级别管辖的选择权是丧失的，这是其不利之处。

为了追回驻广公司已经支付的货款，笔者首先通过上诉分析，确定了修造厂无独立请求权第三人的诉讼地位。于此同时，考虑到化工厂和修造厂签订协议之时就是故意欺诈骗取货款，为了使本案的款项不至于被隐匿以致判决后难以执行，笔者依据《民事诉讼法》第九十二条的规定以驻广公司的名义向法院提出财产保全申请书，申请法院冻结化工厂和修造厂的帐号，查封其财产。笔者通过上述行为，做好了起诉阶段的工作，下面进入诉讼过程。

（二）诉讼中的处理

笔者在向法院递交的代理词中，把自己替委托人设计的案件的思路分三大部分做了论述。第一，本案中驻广公司和被告化工厂之间的所签订的协议书是无效的合同。本案原告在协议签订之前，就一再强调要的是洛拖大厂产的正宗货，并且在协议书上明确写明了对产品的质量要求是“洛拖产推土机”，价款7.3万元也是大厂正宗货的价钱。而被告在原告签订协议以前，已与第三人签订组装70推土机的协议，而对将要供应的给原告的推土机是第三人“组装”的这一事实一直隐瞒，违背了原告的真实意志。根据当时正在实施的《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第3项的规定：采取欺诈、胁迫等手段签订的经济合同为无效经济合同，而无效的经济合同，从签订之日起就没有法律约束力，责任完全由导致合同无效的一方承担。

第二，第三人与被告在本案中对原告的一系列行为也应该是无效的。经过我方调取的一系列证据及法庭调查，可以证明第三人与被告在本案中存在恶意串通，损害原告利益的行为。首先，第三人在原告交款前，因原告提出要出卖大厂正宗货，第三人便出具了两份书面保证称：找我单位“所购”或“代购”70推土机，而实际上第三人和被告都十分清楚地知道，这些推土机并不是“所购”或“代购”的，而是第三人自己拼装起来的。对此，第三人和被告人在庭审中也是承认的。其次，由于要保证是洛拖厂大厂生产的正宗货，在两份书面保证书中十分明确的写明了是合格正品。而实际上这些推土机在第三人与被告签订合同时，是第三人组装。在第三人交给被告时成了“翻新”，而实际上就是拼装推土机。再次，原告为保证能提大厂正宗货，提出提货时，原告应在场，并拿提货单做凭据。但是第三人却在被告没拿提货单，也没有通知原告的情况下，把价款81.6万元的货物提到了被告厂内。最后，为了伪装为大厂正宗货，在第三人提供的推土机车头上均有正宗产品商标“东方红”标识。根据《商标法》第37条第12项规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其商标相同或者相似的商标，属于侵犯商标专用权的行为。”而洛拖厂并未同意其它任何单位使用他们的商标。因此焦作市技术监督局经检验做出结论：此推土机为假冒伪劣产品。据此，笔者认为，第三人与被告人的行为是恶意窜通，欺骗原告，损害原告利益的行为。《民法通则》第58条第3、4项的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”应确认为无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。

上诉两部分从法律和证据证明的事实角度对案件进行了定性，但这只是完成了诉讼方案的一部分，委托方驻广公司是想通过诉讼从第三人处将已付款项追回，因此，让审理该案的法官认同这一部分的定性是基础，但这样还远没有达到委托人的目的，远不能显示一个职业律师的水平。在代理词的第三部分，笔者发表了自己对本案的处理意见，让法官能够接受一方当事人的代理人对本案的处理建议，更需要律师的艺术。

第三，作为代理律师向法院提出的案件处理意见，应该是有法律依据支撑的。以自己诉讼方案里证据证明了的事实为基础，律师的处理艺术水到渠成。笔者提出，根据《经济合同法》第16条的规定：违反国家利益或社会公共利益的合同，如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方。应追缴被告人处所得款项，并由被告赔偿给原告造成的损失。根据《民法通则》第61条第3款的规定：双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方当事人的财产，收归国家、集体所有或者返回第三人。所以该案中，应将第三人、被告所得原告款项追缴，返还原告，并依该条第一款规定赔偿给原告造成的损失。

经过对本案诉讼前和诉讼中的处理，修造厂成为本案无独立请求权第三人参加了诉讼，并返还了从驻广公司取得的81.6万元及利息，实现了笔者对本案预定的目标，有力地维护了委托代理人的合法利益。由此可见，律师的代理过程，在维护代理人利益的同时，也在艺术性地展现法学理论、实践经验、智慧三者之间的完美融合。

三、律师艺术

所谓律师艺术，笔者认为，就是指律师职业性基础上的创造性。其中，律师的职业性是形成律师艺术的基础，也是律师艺术成其为律师艺术而与其他艺术相区别的本质所在；律师的创造性是将律师的办案过程艺术化的保证。因此，律师艺术包括律师的职业性和创造性这两个既紧密联系又相互区别的方面。

（一）律师的职业性

律师作为一种职业，早在公元前三世纪的古罗马就被当时的皇帝以诏令的形式确定为“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的工作，同时还代理他人的诉讼行为。在西方社会，最早的诉讼形式就是辩论，当事人诉讼地位平等，可以在法庭上充分陈述自己的观点，反驳对方的诉讼请求，法官依据双方之间的辩论结果做出裁判，这种诉讼结构使得职业律师团体的出现成为可能，也决定了律师作为一种职业是为自己当事人利益的最大化提供服务的。律师的职业特征决定了律师必须站在委托人的立场上，从矛盾的对立中寻找符合委托人利益的解决方法，而不是像法官一样站在公正的立场上裁判问题，这是律师职业的需要，也是委托人聘请律师为其提供服务的初衷。

律师作为法律共同体中的一员，实现自身对法律的信仰，实现对社会公平正义的价值追求，体现在更好地维护当事人利益的基础之上。朱苏力教授在《读<走向权利的时代>》一文中指出：“律师可能更关注维护公民权利，但这并不是因为他们——就总体而言——在道德上高于社会一般人，而是因为他关注自己的职业利益，正是在追逐职业利益过程中，他们起到了维护公民权利的作用。”所以，作为一名专业的律师，在代理当事人进行诉讼、为其提供法律服务的过程中，首先想到的应该是如何通过自己的专业知识与智慧创造出一条合法、高效的路径，在法律的框架内使当事人的利益得到切实的保护，这种保护不仅仅停留在一纸难以执行的判决上，也不仅仅是为当事人赢得法律和道义上的支持和同情，更重要的是能使得当事人利益不受损失或者最大限度地挽回对当事人业已形成的损失。著名大律师张思之先生这样界定一个优秀的律师，他说:“优秀的律师应该具有哲人的智慧，诗人的激情，法学家的素养，政治家的立场，四者统一于科学的使命和职业良心与社会正义中。”

律师作为法律共同体中的一员，也决定了他们必须具有特定的从业思维方式，决定了他们在决策过程中要按照法律的逻辑来思考、分析问题。这种思维方式被一些学者划分为“根据法律的实践思维”方式和“关于法律的理论思维”方式。前者要求律师按照法律既有规定处理案件和法律问题，后者要求律师思考法律文字背后的东西，要求律师以一个法律人的身份和其它社会成员一起共享一个民族的语言、思想和文化。律师只有将法律思维最终转化成大众的思维，才能最终得到社会公众的认可。我们更愿意说，律师的思维就是在由人们对法律问题的各种思考中发展而来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的创造性的思考，正是由于这种思考使得法律职业技能得以存在，也正是由于这些思考使得一群社会精英在律师这个职业中，通过严格的训练，思想、意识、观念和态度更加自主、更加的自由，思想的奇葩在思维中开始绽放，一种职业的魅力在思维中开始显现。

（二）律师的创造性

律师这个职业，也更像是一种艺术。它不同于音乐家创作的乐曲中摄人心魄的美妙旋律，却同样是一批法律人对于公平正义理想的价值审美；它不同于画家纸板上描绘的自己内心世界里绚烂的色彩和意象，却同样是一批法律人用自己对法律的信仰与世人的权利意识和普世价值诠释着的法律实践的真谛；它不同于表演者对现实生活的舞台化演绎，却同样是一批法律人用舞台化的人生使得自己和渴求正义的人们的生活变得更加现实和生动。这种律师的艺术更在于借助律师精湛的专业知识、严密的逻辑思辨能力、良好的交流和沟通水平以及生动逼真的表达方式，为自己的当事人寻求到或者创造出一条达成目标的合法有效的路径。法律、思辨、语言、行为方式等等条件，在一个律师身上只能算是为其所用之“器”，“器”之所用，“器”之善用才是律师的艺术。

在具体的诉讼案件中，律师的艺术更在于通过自己的法律知识和法律实践经验为当事人设计一套有效的诉讼方案，使当事人的诉讼请求不但能够得到法院的支持，更能够在法院判决下达以后得到切实的执行，毕竟当事人聘请律师最终想获得的是有利于自己利益的结果。于是，要设计出这样的一套行之有效的诉讼方案，律师在充分了解案件事实的基础上，必须能够在卷帙浩繁的法律中寻找到解决问题的关键法律依据；必须能够依托自己的诉讼经验大致判断出，在诉讼程序中如何确立被告或者第三人，最终能使委托人的利益得到救济；必须能够让自己对抽象法律原则的理解和裁判者的思想大致相契合，这些都得益于律师需要有创造性的思维。思维指导实践，思维决定方式，方式决定成败。其实，每一个案件都有自己的特色，都有着与其他案件的不同之处。作为一个律师，在承办每一起案件时，也都应该有着与其相适合的不同思路，也可以说，律师在承办每一业务时都在不同程度上进行着创新，都在不同程度地体现着办案的艺术。所以，笔者认为：一个尽职的律师，每承办一个业务，都是在创造，都能体现律师艺术。

创造对于一个个体而言，就是思维的创新。只有个体的思维首先是具有创造性的，才能更好地指导个人的实践活动，才能从新的更高的层次改造我们生活的世界，而且个体由于其社会地位、职业特点的不同，也决定了他们通过不同的思维创新方式进行实践创新的方式的不同；而对一个群体、一个国家而言，创造就是创新，创新是富民之路，是强国之道，是在激烈的国际竞争环境中永葆一个国家和民族兴旺发达的不竭动力。国家的创新不仅是科学技术的创新，同时也是包括社会制度在内的人文方面的创新。

我国现正努力成为一个创新型国家，引导、鼓励具有自主知识产权的产业发展，党的十七大报告提出了“提高自主创新能力，建设创新型国家”的任务。胡锦涛同志对此作了具体的论述：“提高自主创新能力，建设创新型国家，这是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键。要坚持中国特色的自主创新道路，把增强创新能力贯穿到现代化建设的各个方面……完善鼓励技术创新和科技成果产业化的法制保障、政策体系、激励机制、市场环境。实施知识产权战略。充分利用国际科技资源。进一步营造鼓励创新的环境，努力造就世界一流科学家和科技领军人才，注意培养一线的创新人才，使全社会创新智慧竞相并发，各方面创新人才大量涌现”。从中我们可以看出，建设创新型国家包括技术、观念、制度三个层次。而现在，作为一种国家战略，我国的创新型国家的建设是一个主要通过制度建设，带动观念和技术层面的变革，实现经济、社会、文化整体发展的过程。就制度创新而言，法治创新建设又显得尤为重要，因为法治所蕴含的权利观念、自由观念以及法治所确立的一系列法律原则与法律体系及其在实际运行中所维护和确立起来的法律秩序都为创新型国家的创建提供了保障。

法治提供的自由为创新提供了土壤。创新需要联想、想象和灵感，要敢于冒险，这就需要自由，特别是思想自由。一个人只有有了思想自由，才能产生灵感，做出创新。洛克说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由”。所以只有在法治建设中授予公民广泛的自由和权利，才能更有利的推动我国创新型社会的建设。此间，律师作为法律共同体中的一员，应当有根深蒂固的自由观念，只要法律共同体中的每一位成员都拥有这样的观念，国家法律制度的创新发展就指日可待。

权利是创新的动力。追逐利益是人的本性，正如避苦求乐是人的本能选择一样，所以只有通过法律保护创新者的创新成果，才能刺激更大的创新。创新成果是创新者长期努力劳动和辛苦工作得来的，如果努力得不到回报，得不到承认，就必然使创造主体失去创新的动力。所以创新型法治社会的建设就是要保护公民的权利。作为律师，要站在当事人的立场上，最大限度地维护当事人的合法权益，这不仅是律师创新思维的需要，也是建设法治创新型国家的需要。

法治保障了企业享有独立的法律地位，保障市场经济的运行规则。企业的关键技术和核心科技是买不来的，是需要自主研发的，这就需要在市场经济条件下，赋予企业市场经济主体地位，鼓励企业以市场为导向，全面提升自主创新能力，并且这些技术层面的创新成果能得到法律层面的有效保护。这就需要法律确立的具体规则，需要法律制度的不断完善。此间，作为律师，代表自己的当事人运用法律的武器同对方之间相互博弈的过程，就是遵循特定的法律规则维护当事人权益的过程，规则意识对作为创新主体的企业来说很重要，对律师而言也显得尤为重要。

具体到律师职业，什么是律师的创造呢？小到个人，律师的创造就是律师法律思维的创新，就是针对不同特点的案件能够从事实和法律方面多角度、多层次，多视角的观察和思考，合法而巧妙地突破现有的法律障碍设计出高效的、令人信服的解决法律问题的方案并且能让裁判者心服口服的接受律师提出的这种解决方案。犹如一场音乐会，律师不是被动的演奏者，而应该是推动整场音乐会进程的指挥家，看似闲庭信步、轻描淡写，实则成竹在胸、运筹帷幄，而心思缜密的法官们该是早已沉醉其中、为其折服了。大到社会法治建设，律师的创造就是通过这样一个职业群体里所有人或者大多数人通过自己的智慧以及脚踏实地的法律执业，推动一个国家民众法律意识和法律素养的普遍提高、法律空白的不断完善、法律漏洞的不断填补以及法律条文与复杂多变的社会生活的不断适应和贴近，使一个国家的法律、法律制度，切实反映民众的生活需要，切实回应一个国家民众对公平正义的普世价值的追求。

四、结语

本案的判决结果与笔者当初接受代理此案件时设计的诉讼方案所预想要达到的判决结果是一致的。结果固然让人满意，更让人觉得满意的是，作为一个律师在执业时应该有的创新的思维模式又一次能够在自己承办的案件中得以灵活的运用。还是那样的比喻，还是音乐指挥家和律师，一个是用手中的指挥棒控制着整个现场和在观众心中流淌的旋律，而另一个是将自己的演绎，案件的结果，甚至是自己和民众对法律公平正义价值的诉求，置于其精心设计的一整套法律方案的框架中，让其顺理成章的实行，让实体法律和程序法律的运用和运行来推动着自己的思想的延续，随着案件的进行来实现自己思想的价值。于是，法律和事实来为律师这样的指挥家的思想说话；于是，抽象的法律在复杂多变的社会生活面前，被律师这样的指挥家的思想雕琢的更加细致、合理；于是，一个国家一个社会里，恢宏、庞大甚至空远的法律，被律师这样一个指挥家的思想和其他法律人的思想一起，改造、打磨得更加完善、合理、柔美、人性。